صفحه محصول - بررسی ماهوی و اقسام عقد نکاح و شروط ضمن آن با تشریح شرط و رابطه آن با عقد

بررسی ماهوی و اقسام عقد نکاح و شروط ضمن آن با تشریح شرط و رابطه آن با عقد (docx) 44 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 44 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

346075126555500 2446655-36385500 دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق دانشکده حقوق گروه حقوق پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M . A) گرایش: حقوق خصوصی عنوان: نگارش محمد راحمی نوش‌آبادی فهرست مطالب عنوان صفحه TOC \o "1-3" \h \z \u ساماندهی تحقیق: PAGEREF _Toc164890 \h 1 مبحث اوّل: تعریف شرط و رابطه ی آن با عقد: PAGEREF _Toc164891 \h 2 گفتار اوّل: معنای لغوی و اصطلاحی شرط: PAGEREF _Toc164892 \h 2 شرط دارای تعاریف لغوی و معانی اصطلاحی فراوانی بوده که ما در این گفتار به صورت اجمالی به برخی از آن‌ها خواهیم پرداخت. PAGEREF _Toc164893 \h 2 تعاریف متنوع و متفاوتی از شرط وجود دارد که به طور اجمالی می‌توان به موارد زیر اشاره نمود: PAGEREF _Toc164894 \h 2 بند دوم: معنای اصطلاحی شرط: PAGEREF _Toc164895 \h 3 گفتار دوم: مفهوم و ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد: PAGEREF _Toc164896 \h 5 بند اوّل: ارتباط عقد و شرط با یکدیگر: PAGEREF _Toc164897 \h 6 بند دوم: مقام تعهد ناشی از شرط در عقد: PAGEREF _Toc164898 \h 9 بند سوم: شرط تبانی یا بنایی: PAGEREF _Toc164899 \h 11 بند چهارم: شرط الحاقی و ابتدایی: PAGEREF _Toc164900 \h 13 بند پنجم: شرط ضمنی: PAGEREF _Toc164901 \h 14 مبحث دوم: صحت و بطلان شرط و اقسام شروط باطل: PAGEREF _Toc164902 \h 14 گفتار اوّل: اصل صحت شرط: PAGEREF _Toc164903 \h 15 بند اوّل: شرایط صحت شرط (ضرورت بحث): PAGEREF _Toc164904 \h 16 بند دوم: شرایط اختصاصی صحت شرط: PAGEREF _Toc164905 \h 19 گفتار دوم: اقسام شروط باطل: PAGEREF _Toc164906 \h 20 مبحث سوم: مفهوم، ماهيت و اقسام عقد نکاح و شروط ضمن آن: PAGEREF _Toc164907 \h 26 گفتار اوّل: مفهوم نکاح: PAGEREF _Toc164908 \h 26 بند اوّل: معناي لغوي نكاح: PAGEREF _Toc164909 \h 26 بند دوم: معنای اصطلاحی نکاح: PAGEREF _Toc164910 \h 27 گفتار دوم: ماهیت و اقسام عقد نکاح: PAGEREF _Toc164911 \h 27 بند اوّل: عقد نکاح موقت: PAGEREF _Toc164912 \h 28 بند دوم: عقد نکاح دائم: PAGEREF _Toc164913 \h 28 بند سوم: فرق بین عقد نکاح دائم و موقت: PAGEREF _Toc164914 \h 28 گفتار سوم: شرایط ضمن عقد نکاح: PAGEREF _Toc164915 \h 29 بند اوّل: اقسام شروط ضمن عقد نکاح: PAGEREF _Toc164916 \h 30 گفتار چهارم: شرایط صحت شروط ضمن عقد نکاح: PAGEREF _Toc164917 \h 34 نتیجه‌گیری115 فهرست منابع118 چکیده انگلیسی120 ساماندهی تحقیق: در مبحث اوّل به تعریف شرط و رابطه ی آن با عقد، مفهوم لغوی و اصطلاحی شرط، اختصاص یافته، در مبحث دوم، صحت و بطلان شروط و اقسام شروط باطل و ذیل مبحث سوم، ماهیت و اقسام عقد نکاح و شروط ضمن آن، مطرح می‌گردد. مبحث اوّل: تعریف شرط و رابطه ی آن با عقد: روشن است در یک تحقیق و پژوهش قبل از پرداختن به ماهیت، بایستی به تعریف موضوع و تبیین آن، اقدام نمود. «مفاهیمی مانند: شرط، از امور اعتباری هستند و در امور اعتباری نمی‌توان تعریف منطقی ارائه کرد. بنابراین، تعاریف در اعتباریات، از باب تقریب به ذهن است تا حتی‌الامکان مفهوم مورد نظر مشخص و مبین گردد. با این مقدمه به تعریف مفاهیم پرداخته خواهد شد تا مفاهیم، مشخص و معین گردند. گفتار اوّل: معنای لغوی و اصطلاحی شرط: شرط دارای تعاریف لغوی و معانی اصطلاحی فراوانی بوده که ما در این گفتار به صورت اجمالی به برخی از آن‌ها خواهیم پرداخت. بند اوّل: معنای لغوی شرط: شرط، لغت عربی می‌باشد که برخی از لغویون آن را به جهت وضوحش، بی‌نیاز از تعریف می‌دانند و در این خصوص بیان داشته‌اند: «الشرط معرف». تعاریف متنوع و متفاوتی از شرط وجود دارد که به طور اجمالی می‌توان به موارد زیر اشاره نمود: الف- «لازم گرداندن امری یا چیزی در بیع یا در هر عقد و پیمان و نیز ملزم ساختن يا ملتزم شدن به چیزی در هنگام معامله». ب- عهد و پیمان و یا تعلیق نمودن به امری. ج- «برخی از علمای لغت نیز در مورد معنی شرط گفته‌اند: شرط، امری است که برای الزام و التزام به آن در بیع یا هر عقد دیگری وضع می‌شود». برخی دیگر نیز چنین گفته‌اند: «و هو یکون الشرط ملازم فی العقد لا قبله و لا بعده». یعنی شرط عبارت است از: اموری که ملازم و همراه با عقد می‌آید اموری که قبل و بعد از عقد می‌آید، شرط اطلاق نمی‌شود». بند دوم: معنای اصطلاحی شرط: شرط در علوم مختلف، دارای معانی متعددی می‌باشد: الف: شرط در اصطلاح ادبی: «در اصطلاح ادبی، شرط عبارت از جمله نخست از موضوع دو جمله شرطیه است که جمله دوم، جزا نامیده می‌شود. مثلاً در جمله مرکب «هرگاه اتومبیلی بخرم به مسافرت خواهم رفت»، جمله «هرگاه اتومبیلی بخرم»، جمله شرط و جمله دوم یعنی «به مسافرت خواهم رفت»، جمله جزا نامیده می‌شود». ب: شرط در اصطلاح منطق و فلسفه: امری که در پیدایش و تحقق امر دیگری که مشروط نامیده می‌شود، لازم است. در این معنی، شرط، چیزی است که از عدم آن، عدم مشروط، حاصل می‌شود، اما از وجود آن، الزاماً وجود مشروط لازم نمی‌آید. مانند: خشک بودن پارچه که شرط است برای سوختن آن، اما از خشک بودن پارچه، الزاماً سوختن حاصل نمی‌شود. مثلاً هنگامی که پارچه خشکی در مجاورت آتش قرار ندارد، سوختن حاصل نمي‌شود. بنابراين در اصطلاح گفته می‌شود شرط و مشروط با هم ملازمه عدمی دارد. ج: شرط در اصطلاح فقهی: شرط در اصطلاح فقهی در دو معنای متفاوت به کار رفته است. 1- شرط عبارت است از آن چیزی که تحقیق و صحت عبادات یا معاملات یا لزوم عقود بر آن متوقف است. مثلاً وقتی گفته شود قبض شرط صحت هبه است یا وضو شرط نماز است. 2- شرط عبارت است از: مطلق تعهد و الزام و التزام. د: شرط در اصطلاح حقوق مدنی: شرط در حقوق مدنی به یکی از این دو معنی به كار رفته است: 1- «امری که ساختمان اصلی یا تأثیر یکی از اعمال یا وقایع حقوقی وابسته به آن است. برای مثال: در ماده 190 قانون مدنی که شرایط اساسی صحت معامله را بیان می‌کند يا ماده 47 که می‌گوید: «در حبس اعم از: عمری و غیره، قبض شرط صحت است». واژه شرط به همین معنا است. 2- «توافقی است که بر حسب طبیعت خاصّ خود یا مفاد تراضی دو طرف، از توابع عقد دیگری قرار گرفته است: مانند شرط صفت یا خیار شرط که همیشه از لوازم عقد اصلی است و وکالت که ممکن است اراده دو طرف تابع عقد بیع یا نکاح شود». به عبارت دیگر شرط در این‌جا به معنای: «تعهدی فرعی یا الزام و التزامی است که در ضمن عقد دیگری مندرج شده است». «این تعهد فرعی با توجه به طبیعت خاصّ موضوع آن ممکن است چنان باشد که نشود استقلالی برای آن فرض کرد و باید لزوماً زیرمجموعه عقد دیگری قرار گیرد. مانند: وصفی که برای مبیع در ضمن عقد بیع شرط می‌شود (شرط وصف) یا اجلی که برای اجرای تعهدات ناشی از عقد، شرط می‌شود (شرط اجل) همچنین ممکن است از جهت ذاتی، وابستگی به عقد نداشته باشد، اما صرفاً اراده‌ی طرفین آن را به صورت تعهدی فرعی در ضمن عقد اصلی درآورده باشد. مثل اشتراط عقد وکالت ضمن عقد نکاح یا اجاره دادن خانه به شرط این که مستأجر اموال موجود در خانه را به عنوان ودیعه در اختیار داشته باشد. همان‌گونه که ملاحظه می‌شود در صورت اخیر شرط می‌تواند به تنهایی به صورت عقد مستقلی واقع شود اما اراده طرفین به جهتی از جهات (مانند: کسب لزوم از عقد اصلی و نظایر آن) عقدی مستقل را به عنوان تعهدی فرعی در ضمن یک عقد دیگر می‌گنجاند و چهره شرط به آن می‌دهند». گفتار دوم: مفهوم و ماهیت حقوقی شرط ضمن عقد: همان‌گونه که بیان گردید از میان دو معنای ذکر شده برای شرط، معنای دوم شرط در اصلاح حقوق مدنی مدنظر است. بر مبنای آن‌چه گفته شد «به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می‌شود که در نتیجه‌ی طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف، بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبنای آن واقع شود یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند یا بعد از عقد به آن ضميمه كنند». آن چیزی که اهمیت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن. «زیرا نیروی قصد مشترک این توان را دارد که امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد. بنابراین به طور معمول شرط، ضمن عقد واقع می‌شود و شرط ضمن عقد بی‌گمان با مفاد آن پیوند دارد، خواه تراضی به صراحت بیان شود (شرط ضمن عقد صریح) یا از طبيعت عقد و عرف و عادت به طور ضمني استنباط گردد. بند اوّل: ارتباط عقد و شرط با یکدیگر: در بحث پیشین در مورد مفهوم شرط ضمن عقد، مشخص شد که مراد از شرط ضمن عقد، حصول علقه و رابطه‌ی بین شرط و عقد است. در این‌جا بایستی روشن نمود شرطی که در ضمن عقد به عنوان یک تعهد و التزام تبعی آمده است به چه نحوی با عقد (تعهد اصلی) در ارتباط است و اصولاً مقام تعهد ناشی از شرط در عقد چيست؟ آیا تعهدات فرعی ناشی از شرط با تعهدات اصلی همردیف است؟ آیا شرط جزئی از دو عوض است، یا این که شرط تعهد فرعی دیگری است که به جهتی از جهات تابع عقد قرار گرفته و جزئی از عوضین به شمار نمی‌رود؟ حاصلی که بر این بحث مترتب است، این خواهد بود که تعیین چگونگی ارتباط شرط با عقد به ما کمک خواهد نمود تا مبنای ما را در مورد سرایت یا عدم سرایت بطلان شرط به عقد، مشخص نمايد. «بدیهی است اگر در تبیين شرط قائل به این باشیم که شرط جزئی از دو عوض است، بایستی در مبحث اصلی، جانب کسانی را بگیریم که قائل به سرایت بطلان شرط به عقد هستند و در صورت قائل شدن وصف فرعی و ارتباط یک‌جانبه برای شرط، قول به عدم سرایت بطلان شرط به عقد تقویت می‌گردد». الف: وابستگی و ارتباط شرط به عقد: «رابطه عقد و شرط همانند اصل و فرع است برای تحقق شرط بایستی علاقه و ارتباطی بین مفاد شرط و عقد موجود باشد که این ارتباط و علاقه ممکن است در اثر طبیعت شرط بوده (مثلاً در خرید خانه شرط می‌شود که شمالی یا جنوبی باشد یا در ازدواج شرط می‌شود که زوج ساکن تهران باشد) یا ارتباط شرط و عقد در اثر اراده طرفین عقد. بنابراین شرط، امکان وجود به صورت قراردادي مستقل را دارد اما اراده طرفین به دلیلی، شرط را که می‌توانست به صورت قرارداد مستقل باشد در ضمن عقد آورده و به صورت متعهد فرعی بیان کرده است. مثل این که در بیع مقدار معین پارچه، شرط شود که بایع پارچه‌ها را دوخته و به صورت پیراهن به مشتری تحویل دهد یا در عقد نکاح، زوجه در مواردی معین، وکیل زوج در مطلقه نمودن خودش شود. بنابراین در مثال قرارداد خیاطی، پارچه‌های مورد معامله، طرفین به جهت پياده نمودن آثار و شرایط مورد نیاز خویش و در مثال وکالت زوجه در عقد نکاح، به انگيزه کسب لزوم برای عقد تبعی، مبادرت به اشتراط این قرارداد در ضمن عقد اصلي نموده‌اند. دو اثر بر ارتباط عقد اصلی و شرط ضمن آن، مترتب می‌باشد: اوّل چگونگی وابستگی شرط به عقد از جهت صحت و لزوم و دوم چگونگی وابستگی شرط به عقد از جهت صحت و نفوذ. ب: وابستگی شرط به عقد از حیث لزوم: پیش از تصویب قانون مدنی، طرفین قرارداد برای الزام‌آور ساختن قراردادهای بی‌نام عقدی را که مستقلاً قابل انعقاد بود، به صورت شرط در ضمن عقد می‌آورند، در این صورت عقد تبعی (شرط) از عقد اصلی کسب لزوم کرده و تا زمانی که عقد اصلی باقی بود، عقد تبعی نیز امکان رجوع نداشت. بنابراین عقدی که ماهیتاً عقدی جایز است، پس از درج به عنوان شرط در سايه‌ی عقد اصلی، لازم می‌شود و طرفین را در وفای به آن پای‌بند می‌کند. در ماده 679 قانون مدنی، این امکان پیش‌بینی گردیده است که طرفین بتوانند عقد وکالت را که عقدی جایز است، ضمن عقد لازمي آورده و لزوم عقد اصلي را به وكالت كه ضمن عقد به عنوان شرط آمده، تسری دهند. این حکم به عنوان قاعده کلی مطرح شده، مگر این که مشخص شود جواز یا لزوم عقد به گونه‌ای با نظم عمومی در ارتباط است. «با وجود این لزوم عقد تبعی، ویژه موردی است که این اثر به سود دوطرف باشد؛ پس اگر شرط تنها به سود یکی از آن دو باشد، مشروط له می‌تواند از آن بگذرد و حقّ خویش را ساقط کند (ماده 224ق. م). برای مثال، هرگاه شوهری وکیل زن شود تا ملک او را به رایگان به خود انتقال دهد، چون وکالت تنها به سود شوهر است، شرط آن در نکاح برای زن ایجاد التزام می‌کند، ولی شوهر می‌تواند هرگاه بخواهد از این سود بگذرد و استعفا دهد». ج: وابستگی شرط به عقد از حیث صحت و نفوذ: شرط ضمن عقد از جهت صحت و نفوذ به عقد وابسته است، بدین معنی که لازمه صحت شرط، اعتبار و صحت عقد (تعهد اصلی) است. بنابراین بطلان عقد به شرط سرایت می‌کند ولو این که شرط به صورت مستقل، یک‌سری شرایط صحت را دارا باشد. به همین ترتیب اگر عقد اصلی پس از انعقاد به نحو صحت، به جهتی (فسخ، اقاله، انقضای مدت و ...) منحل گردد، تعهد ناشی از شرط نیز از بین می‌رود. همچنین اگر قرارداد اصلی به دلیل فقدان رضا و مخدوش بودن، غیر نافذ باشد، شرط نیز چنین وصفی خواهد داشت. پایه‌ی استدلال‌های فوق مبنی بر این است که رابطه‌ی عقد اصلی و شرط را، ارتباط اصل و فرع بدانیم. بنابراین با از بین رفتن اصل، فرع نیز موجود نخواهد بود؛ اما عکس قضیه صادق نیست، یعنی این که با از بین رفتن شرط، اصولاً، نبایستی خللی در عقد اصلی ایجاد شود. مثلاً: در عقد وکالتی که ضمن عقد بیع درج گردیده است و وکیل فوت می‌کند، تأثیر در عقد بیع ندارد و همچنین بطلان شرط، اصولاً اثری در عقد اصلی ندارد، مگر در مواردی که بی‌اعتباری شرط موجب آسیب و خلل به ارکان اصلی عقد گردد. بند دوم: مقام تعهد ناشی از شرط در عقد: چنان‌چه بتوان جایگاه شرط نسبت به عقد را تعیین کرد، میزان تأثیر شرط در عقد و میزان ارتباط تعهد فرعی (شرط) با تعهد اصلی (عقد) مشخص خواهد شد. درخصوص مقام و جایگاه تعهد ناشی از شرط در عقد دو نظریه میان فقها وجود دارد. عده‌ای شرط را جزئی از دو عوض می‌دانند و عده‌ی دیگر آن را همانند تعهدات اصلی قراردادی می‌دانند. الف: نظریه شرط جزئی از دو عوض: «عده‌ای از فقها عقیده دارند که شرط جزئی از عوضین یا در حکم عوضین است». این دسته از فقها اعتقاد دارند، از آن‌جایی که اراده‌ی طرفین به عقد مشروط تعلق گرفته و ظاهر این است که طرفین به عقدی تن داده‌اند که توأم با التزام به شرط است. «درضمن مراد از عوض، فقط آن‌چه در مقابل معوض قرار گرفته نیست، بلکه زمانی که مشروط له، در مقابل عوضی که در اختیار طرف دیگر قرار می‌دهد صرفاً با اخذ معوض همراه با شرط، رضایت به عقد پیدا می‌کند، لذا با توجه به این نحوه تراضی، شرط نیز جزئی از دو عوض است». مثلاً: ممکن است بایع در قبال فروش ماشین، بیست میلیون تومان بگیرد یا ممکن است در قبال فروش ماشین، پانزده میلیون بگیرد به شرط این که پنج میلیون تومان نیز خریدار به بایع هبه کند که فرقی بین این دو حالت وجود ندارد. بنابراين، این گروه از فقها معتقدند که جایگاه شرط در عقد مانند یکی از دو عوض است و بدون وجود آن، عقد، محقق نخواهد شد و تعهدات ناشی از آن همردیف با تعهدات عقد اصلی است. ب: نظریه استقلال نسبی تعهدات ناشی از شرط: دسته‌ی دوم از فقها اعتقاد دارند که اگرچه بین عقد و شرط ارتباط وجود دارد ولی این ارتباط بدان معنا نیست که ما شرط را جزئي از دو عوض محسوب نماييم. به عبارت ديگر، ممکن است شرط در انگیزه‌ی افراد برای انجام معامله مؤثر باشد، اما از آن‌جا که مدلول عقد چیزی جز وقوع معاوضه بین ثمن و مثمن نمی‌باشد، لذا شرط جزئی از عوضین یا در حکم آن نیست حتی اگر این را بپذیریم که مشروط له مخیر باشد در فسخ یا امضای قرارداد، نظریه‌ی «شرط جزئی از دو عوض» قابل پذیرش نخواهد بود. بنابراین برای تعهدات ناشی از شرط بايستی نوعی استقلال نسبی در مقابل تعهدات ناشی از عقد قائل گردید. با در نظر گرفتن استدلال‌های مربوط به طرفداران دو نظریه، به نظر می‌رسد که نظریه‌ی دوم: «استقلال نسبی تعهدات ناشی از شرط» با مبانی حقوقی اتخاذ شده در حقوق ایران سازگارتر است. بنابراین نمی‌توان تعهد ناشی از شرط را هم‌تراز با تعهدات اصلی قراردادی دانست، بلکه، شرط در عین وابستگی و ارتباطش با عقد، دارای یک استقلال نسبی است. بند سوم: شرط تبانی یا بنایی: «شرط به معنی عام خود (التزام) در رابطه با عقد یکی از این سه حالت را دارد: پیش از عقد واقع می‌شود، 2) ضمن عقد شرط می‌شود، 3) بعد از عقد به آن ملحق می‌گردد. شرط تبانی از قسم نخست است. هرگاه عقد، بر مبنای التزام یا گفت‌وگوهای مقدماتی واقع شود، شرط را در اصطلاح «شرط بنایی» یا «شرط تبانی» می‌نامند و درباره لزوم رعایت و آثار آن بین فقها اختلاف است. مشهور چنین شرطی را الزام‌آور نمی‌داند و ذکر شرط در عقد را ضروری می‌بیند. بعضی دیگر نظریه‌ي میانه‌ای بیان کرده‌اند که هرگاه شرط تبانی از اموری باشد که به حکم عرف عقد بر آن دلالت کند (مانند: تعادل عرفی بین دو عوض و سلامت مبیع) و در زمره‌ی «شروط ضمنی» درآید یا از اموری باشد که صحت عقد به آن منوط باشد (مانند: معلوم بودن وصف دو عوض) الزام‌آور خواهد بود، ولی در موردی که شرط ناظر به وضعی بود که در اعتبار عقد اثر ندارد یا از انگیزه‌های شخصی انجام معامله باشد، تبانی دو طرف بدون ذکر صریح یا ضمنی آن در عقد هیچ اثری ندارد. گروه سوم بدون در نظر گرفتن این تفصیل، تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد دانسته‌اند، خواه پیش از عقد، موضوع التزام قرار گیرد یا درباره‌ی ذکر آن در عقد توافق شود یا هرکدام از ضمير دیگری آگاه باشد و بر مبنای این آگاهی توافق انجام شود. قانون مدنی نيز، نظر اخیر را برگزیده است: خیار رؤیت و تخلف از وصف (مواد 410 تا 415 ق.م) درواقع چهره‌ای از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است. در ماده 1128 نیز می‌خوانیم «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصّی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حقّ فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد». در بند 7 ماده 13 ق.آ.د.م. پیشین نیز «بنای متعاملین» به صراحت در زمره‌ی شروط قراردادها آمده بود». این انتخاب را که با اصل حاکمیت اراده و رهایی از قید تشریفات سازگارتر است، باید تأیید کرد. پیروان روزافزون اعتبار و لزوم «شروط تبانی» و «شروط ابتدایی» در میان فقهای معاصر نه تنها ادعای وجود اجماع مخالف را بی‌اعتبار می‌کند، شهرت آن را نیز به خطر می‌اندازد. البته به نظر می‌رسد نگرانی فقهايی که بین لوازم عرفی و اوصاف دو عوض با امور خارجی و انگیزه‌های شخصی قائل به تفاوت گردیده‌اند، ناشی از دشواری دسترسی به قصد مشترک باشد. «ولی به هر حال نگرانی از دشواری اثبات نباید ما را به جایی کشاند که قصد مشترک را بی‌اعتبار سازد. اگر شروط تبانی درباره انگیزه‌های طرفين، اقدام به انجام معامله‌ي بي‌اثر باشد، چگونه می‌توان بطلان معامله‌ای را که جهت آن نامشروع است، توجیه کرد؟» بند چهارم: شرط الحاقی و ابتدایی: «شرطی است که طرفین پس از عقد، اراده می‌کنند آن را به عقد پیشین منتقل کنند». در این صورت اگر موضوع شرط امری مستقل، مثل وکالت یا پیمانکاری باشد بایستی آن را تابع «شروط ابتدایی» دانست که با وجود ماده 10.ق.م، در نفوذ آن تردیدی نیست، اما این مبحث را که مربوط به قلمرو و الزام ناشی از قراردادهای بی‌نام است، نبايستي با «شرط» مخلوط کرد. ولی هرگاه طرفین عقد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدات ناشی از آن توافق جدیدی کنند، مثلاً: بر میزان دستمزد در قرارداد بیفزایند یا موعدی برای پرداخت بهاي كالاي فروخته شده تعیین کنند، می‌توان توافق جدید را از شروط پیشین دانست. زیرا بدین‌وسیله قرارداد را طرفین اصلاح کرده‌اند و همین مقدار کافی است که نام شرط را بر آن نهاد. بند پنجم: شرط ضمنی: اصطلاح شرط ضمنی برای اموری به کار می‌رود که مدلول التزامی الفاظ قرارداد است، یعنی به حکم عقل یا قانون یا عرف لازمه‌ی مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است. در تعريفي بيان شده است: «شرطی است که در ایجاب و قبول نه به صورت صریح و نه به طور اشاره ذکر نمی‌شود ولی به لحاظ انس جامعه، وجود شرط، معهود در عرف و مورد شناسایی است، به گونه‌ای که اگر عقد به طور مطلق هم انشا شود، وجود شرط مزبور در آن عقد، در ذهن عرف انعکاس می‌یابد». مثلاً: عقد اجاره، حاوی شرط ضمنی مربوط به تسلیم مورد اجاره از سوی مالک و انجام تعمیرات جزئی از طرف مستأجر است. اگرچه شرط تبانی و شرط ضمنی هیچ‌کدام در عقد ذکر نمی‌شوند و هر دو به هنگام انشای عقد، مورد لحاظ و به اراده تعلق می‌گیرند، اما تفاوتی که بین این دو شرط وجود دارد در این است که «شرط بنایی مورد لحاظ خاصّ طرفین و معهود ایشان است، در حالی ‌که شرط ضمنی، معهود در نزد عرف است و به این جهت مورد لحاظ طرفین در عقد قرار می‌گیرد». مبحث دوم: صحت و بطلان شرط و اقسام شروط باطل: یکی دیگر از تقسیم‌های شرط، تقسیم به اعتبار نفوذ و اعتبار شرط است. بر این اساس شرط به صحیح و فاسد تقسیم می‌گردد و شرط فاسد نیز به اعتبار تأثیري که در عقد دارد به شرط باطل و مبطل تقسیم‌بندی می‌شود. آن‌چه که موضوع اصلي بحث ما را در این رساله تشكيل مي‌دهد؛ یکی از اقسام شروط باطل و مبطل عقد «شرط خلاف مقتضای ذات عقد نكاح» می‌باشد. اما لازم می‌نماید که قبل از ورود به بحث اصلی در مورد شرایط صحت شرط که باعث شناخت شروط صحیح از باطل می‌شوند، مطالبی بیان گردد. البته قبل از آن، می‌بایستی بررسی کرد که اصل صحت که در مورد عقود در فقه و قانون مدنی پذیرفته شده است، آیا در مورد شرط نیز قائل تسری است یا خیر؟ بنابراین بحث را در خصوص مطلب فوق در دو قسمت «اصل صحت شرط» و «شرایط صحت شرط» بررسی خواهیم نمود. گفتار اوّل: اصل صحت شرط: یکی از اصول و قواعد عمومی که در معاملات وجود دارد: «اصل صحت عقود است» به این معنا که در مقام تردید در صحت یا فساد عقدی، می‌بایستی اصل را بر صحت آن قرار داد، مگر این‌که خلاف آن ثابت گردد، یعنی بطلان عقد ثابت شود. در بیان مدرک این اصل فقها به آیات شریفه: «قولوا للناس حسنا»، «اجتنبوا کثیرا من الظن إن بعض الظن اثم» و ... استناد نموده که همگی بر لزوم حسن نیت و پرهیز از بدگمانی دلالت دارند، اگرچه برخی از فقها به دلالت این آیات و روایات بر موضوع مورد اشاره تردید نموده‌اند، اما اصل صحت در میان اکثریت قریب به اتفاق فقها مورد تردید نمی‌باشد. حال بایستي جایگاه این اصل در تعهدات فرعی در ضمن عقد را نيز بررسي نمود، آیا اصل در این‌جا نیز جاری و ساري است يا خير؟ «بررسی کلمات و عبارت فقهای امامیه در باب شروط ضمن عقد و شرایط صحت شرط، اعتقاد به جریان اصل صحت در شروط را نشان می‌دهد». اغلب فقهای امامیه شرط را به معنای الزام و التزام دانسته و عده‌ای در اثبات لزوم وفای به آن به آیات شریفه: «اوفوا بالعقود» و «بتجاره عن تراض» تمسک جسته‌اند. «تقریب استدلال به آیات شریفه مذکور این است که هر عقد مؤکدی که مورد تراضی واقع شود مشمول امر شارع مقدس است و شرط نیز در واقع عقد مؤکد و قراردادی است که به جهتی از جهات تابع عقد دیگری قرار داده شده است، بنابراین ادله لزوم وفای به عقود شامل شروط مرتبط به آن نیز می‌شود. صحت قراردادها به عنوان یک اصل مهم در ماده 223 قانون به تبعیت از فقه پذیرفته شده است و از آن‌جايي که «شرط» پاره‌ای از عقد است، این اصل شامل شروط هم خواهد شد و می‌توان گفت: «هر شرط محمول بر صحت است مگر این که فساد آن معلوم شود». قانون مدنی از شرایط درستی شرط، سخنی به میان نیاورده و این شیوه نگارش مؤید پذیرش «اصل صحت شرط» می‌باشد. بند اوّل: شرایط صحت شرط (ضرورت بحث): اگرچه با بررسی و ذکر شروط باطل می‌توان معیارهای لازم برای صحت و فساد شرط را دریافت اما ضرورت بحث از شرایط صحت را منتفی نمی‌سازد، چرا که وقتی ما از شروط باطل بحث می‌کنیم، لزوماً تمامی شرایط صحت مورد بررسی قرار نمی‌گیرد. بنابراین بایستي اوّل، بررسی نمود که رعایت شرایط عمومی صحت معامله در انعقاد و اعتبار شرط لازم می باشد یا خیر؟ روشن است که در این‌جا ما به بحث ماهیتي شرایط عمومی و اختصاصی صحت معامله نمی‌پردازیم و صرفاً به صورت کلی، لزوم رعایت یا عدم رعایت شرایط عمومی را مورد بررسی قرار می‌دهیم. طبق ماده 190 قانون مدنی از جمله شرایط لازم برای صحت هر معامله و قراردادی، قصد و رضا، اهلیت طرفین، موضوع معین مورد معامله و مشروعیت جهت معامله می‌باشد. حال در این‌جا سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا رعایت شرایط عمومی صحت معاملات در مورد شرط ضمن عقد نیز لازم و ضروری است؟ فایده‌ی پاسخ به سؤال، در جایی است که شرط ضمن عقد فاقد یکی از شرایط عمومی صحت از قبیل: رضا، معلوم و معین بودن موضوع یا اهلیت طرفین باشد، چنین شرطی صحیح است یا بايستی آن را باطل دانست؟ در پاسخ به سؤال مذکور، دو نظریه وجود دارد که به شرح آتی بررسی می‌گردد. الف: نظریه عدم لزوم رعایت شرایط عمومی صحت معامله در مورد شرط: فقها و حقوق‌دانانِ قائل به این نظریه معتقد هستند: از آن‌جایی که ماده 232 قانون مدنی در مقام بیان بوده و تنها سه شرط برای صحت شروط بیان نموده (شرط مقدور باشد، فایده داشته باشد و مشروع باشد) لذا به وجود بقیه‌ی شرایط صحت معامله در شرط نیاز نیست و بیان می‌کنند بر اساس ماده 10 قانون مدنی، چنان‌چه شرط مالیت نداشته باشد یا شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین نشود، صحیح است. ب: نظریه لزوم رعایت شرایط عمومی صحت معامله در مورد شرط: این نظریه نیز در بین فقها و حقوق‌دانان طرفدارانی دارد. برخی حقوق‌دانان پیرو «نظریه لزوم وجود شرایط عمومی صحت عقود در شرط» بیان می‌کنند که اگرچه شرط یک تعهد تبعی است و ضمن عقد درج می‌گردد، لکن تبعی بودن آن باعث نمی‌شود که ما قائل به رعایت شرایط عمومي صحت در آن نباشیم، ضمن این که شرایط مندرج در ماده 190 قانون مدنی ناظر به همه‌ی قراردادها و تعهدات است و شرط ضمن عقد، برتری و امتیازی بر دیگر تعهدات ندارد که قائل به عدم لزوم رعايت صحت معامله در مورد آن باشیم. مثلاً: ماده 190 قانون در شرایط اساسی برای صحت معامله بیان می‌کند «مشروعیت جهت معامله» و ماده 232 در بیان شروط باطل مقرر داشته «شرطی که نامشروع» باشد، در ماده 190 ق.م، از لحاظ تأثیر در عقد، امتیازی بین مشروع بودن موضوع و جهت معامله وجود ندارد، بنابراین شرطی که هدف از آن، انجام امری نامشروع باشد، بی‌تردید نامشروع است. مثال دیگر: «مطابق بند 3 ماده 223 ق.م، «شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود» باطل و موجب بطلان عقد است». مفاد ماده با بطلان شرط مجهول، هر چند که به دو عوض سرايت نکند، منافی به نظر نمی‌رسد، اجرای تعهدی كه موضوع آن مجهول است امكان ندارد و اين امر چنان بديهي است كه نياز به حکم خاص درباره آن احساس نمی‌شود. پس باید گفت شرط مجهول، اگر قابل تعیین نباشد، به حکم طبیعت خود باطل است و هنگامی عقد را نیز باطل می‌کند که موجب جهل به عوضین شود». به هر صورت بین دو نظریه مطرح شده، بی‌گمان نظر اخیر را باید تأیید کرد. محصور کردن شرایط صحت به آن‌چه در مواد 233 و232 آمده است، نتایجی به بار می‌آورد که حتی پیروان نظر مخالف نیز راضی به آن نیستند. به عنوان مثال: اگر برای افزودن شرط بر قرارداد یکی از دو طرف در معرض اکراه قرار گیرد، آیا می‌توان شرط ناشی از اکراه را نافذ دانست؟ آیا اشتباه در موضوع اصلی شرط در نفوذ آن بی‌اثر است. بند دوم: شرایط اختصاصی صحت شرط: پس از بررسی دو نظریه‌ی مربوط به لزوم یا عدم لزوم رعایت شرایط عمومی صحت شرط، لازم می‌نماید که شرایط دیگری که در صحت شرط نقش دارند و ما در این بحث تعبیر به شرایط اختصاصی نموده‌ایم، مورد بررسی قرار گیرند. به عبارت دیگر مراد ما شروطی هستند که وجود آن‌ها برای صحت «شروط ضمن عقد» الزامی خواهد بود. در فقه نسبت به شرایط صحت «شرط» نظر واحدي وجود ندارد و اختلاف نظر زیادی بین فقها در این خصوص به چشم می‌خورد، كه بیشتر این اختلاف‌ها صوری بوده و ناظر به چگونگی تحلیل این شروط می‌باشد. اگر بخواهیم جمع‌بندی مختصری از نظر فقها در مورد «شرایط اختصاصی صحت شرط» داشته باشیم، به شرح زیر است: اجرای شرط در توان طرف قرارداد باشد. (مقدور بودن) شرط به خودی خود جایز باشد. غرض عقلایی داشته باشد. مخالف کتاب و سنت نباشد. منافی مقتضی عقد نباشد. مجهول نباشد. مستلزم محال نباشد. شرط (التزام) در متن عقد باشد. منجز باشد. البته فقهای متقدم به چهار شرط: 1. مجهول نبودن؛ 2. مخالف کتاب و سنت نبودن؛ 3. مخالف مقتضای عقد نبودن؛ 4. و غیر مقدور نبودن، برای صحت شروط قائل بوده و بقیه‌ی شروط را جایز می‌شمارند. قانون مدنی هم با در نظر گرفتن نظریات مربوط به شرایط صحت شرط، در مواد 232 و 233، پنج شرط را برای درستی شرط مقرر نموده است: انجام دادن شرط بایستی مقدور باشد؛ شرط دارای نفع و فایده باشد؛ شرط مشروع باشد؛ خلاف مقتضای عقد نباشد؛ نبایستی جهل به شرط موجب جهل به عوضین گردد. گفتار دوم: اقسام شروط باطل: «باطل» در لغت به معنای بیهوده و بی‌اثر می‌باشد و «شرط باطل یعنی الزام و التزامی بیهوده و فاسد که عموم ادله وفا آن را شامل نمی‌شود و رعایت و انجام آن بر مشروط علیه واجب نیست، نیز به‌واسطه مخالفت آن با قانون؛ لازم‌الاجرا نبوده و قانون از آن به نفع مشروط له حمایت نمی‌کند». بنابراین شرط باطل اثر حقوقی نداشته و به مثابه آن است که در عقد ذکر نگردیده است. گاه شرط باطل، چنان‌چه در ضمن عقد آمده باشد، به آن توجهی نشده و عقد به حیات خویش ادامه می‌دهد (مگر این که مشروط له، فسخ عقد را اراده نماید) اما گاهی شروط باطل به گونه‌ای است که عقد اصلی را دگرگون ساخته و موجب اخلال در آن می‌شود. البته در مورد نحوه‌ی تأثیر شرط باطل در عقد، در ادوار مختلف میان فقها اختلافات جدی مطرح بوده که در این میان قانون مدنی در مواد 232 و 233 نظر آن دسته از فقهایی را پذیرفته است که در خصوص سرایت یا عدم سرایت شرط به عقد قائل به تفصیل شده‌اند و گفته‌اند زمانی که شرط به ارکان اساسی عقد خللی وارد نکند، باطل و زمانی که موجب خلل در ارکان اصلی و اساسی عقد گردد، باطل و مبطل عقد خواهد بود. به هر صورت شروط باطل به دو دسته تقسیم می‌شود: اوّل: شروطی که موجب بطلان عقد نیستند؛ دوم: شروطی که نه تنها خود باطل هستند بلکه موجب بطلان عقد نیز می‌گردند. بند اوّل: شروط باطلی که موجب بطلان عقد نیستند: قانون‌گذار به تبعیت از فقهای متأخر و با پذیرفتن رابطه‌ی اصل و فرع بین «عقد و شرط»، مواردی را که بطلان شرط به عقد سرایت نمی‌کند، چنین برشمرده است: وقتی که شرط غیر مقدور باشد؛ وقتی که شرط دارای نفع و فایده نباشد؛ هنگامی که شرط نامشروع باشد. الف: شرط غیر مقدور: نخستین شرط صحت شرط، مقدور بودن انجام آن برای مشروط علیه است. خواه مباشرتاً مقدور باشد، خواه به وسیله‌ی شخص یا اشخاص دیگر؛ در غیر این صورت شرط باطل خواهد بود، چرا که «هدف نهایی هر التزام اجرای آن است. تعهدی را که نتوان ایفاء کرد در دید عرف امری لغو و بیهوده است». ب: شرط بی‌فایده: «منظور از بی‌فایده بودن این است که در شرط هدفی معقول، منظور نباشد. پس نباید چنین پنداشت که اگر شرط بر مالکیت یکی از دو عوض نیفزاید، نفع و فایده‌ای ندارد». معیار تشخیص شرط، بنای عقلا و خردمندان است، اما این معیار بایستی با توجه به نیازها و خواست‌های طرفین در نظر گرفته شود. مثلاً اگر پدری به منظور تربیت فرزند خود کاری دشوار و به ظاهر بی‌فایده را بر او شرط کند، (مانند: بارکشیدن) خردمندان آن را لغو نمی‌دانند». ج: شرط نامشروع: «به نظر برخی از علمای علم لغت نامشروع یعنی آن‌چه خلاف شرع، حرام و غیر قانونی می‌باشد.» شرع، امر حرام را ممنوع نموده است، پس زمانی که شرطی مخالفت با شرع داشته باشد، چنین شرطی باطل خواهد بود و اثری بر آن مترتب نخواهد بود. در اصطلاح حقوقی، لفظ «نامشروع» در قالب سه مقوله مندرج می‌گردد که به اختصار مورد بررسی قرار می‌گیرد: 1- مخالف با شرع: با توجه به اصل آزادی قراردادی، طرفین می‌توانند در روابط خصوصی خود، انواع قراردادها را منعقد نمایند. اما اصل آزادی قراردادی که ریشه‌ی عمیق فقهی دارد و مطابق با نظر مشهور فقهای امامیه است، در مواردی محدود شده است که یکی از آن موارد مخالفت عقد یا قرارداد با شرع مقدس است. البته با وحدت ملاکی که در خصوص مخالفت داشتن صریح قراردادهای خصوصی منعقد گردیده بین افراد با قانون حاصل می‌گردد، می‌توان نتیجه گرفت که شرط نیز به عنوان یک تعهد تبعی در صورتی متصف به وصف «نامشروع» خواهد بود که به طور صریح با شرع مقدس، مخالفت داشته باشد. 2- مخالفت با قانون: یکی دیگر از عوامل محدودکننده‌ی آزادی اراده در انعقاد تعهدات اصلی (عقد) و تعهدات فرعی (شروط) عدم مخالفت با قانون است و منظور از قانون، قانون امری است نه تکمیلی. قانون مدنی، قراردادهای خصوصی منعقد گردیده میان اشخاص را در صورتی دارای اعتبار می‌داند که مخالف صریح قانون نباشد. با تحلیلی که قبلاً از شرط ارائه کردیم، شرط تعهدی تبعی بوده که دارای شرایط و سایر احکام تعهد اصلی (عقد) می‌باشد. بنابراین شرط نیز در صورتی که مخالف صریح قانون امری باشد واژه نامشروع بر آن صادق خواهد بود. 3- مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه: عقود و قراردادها نبایستی با نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالف باشند و محکمه طبق قانون به این عقود، ترتیب اثر نخواهد داد. ماده‌ی 975 قانون مدنی به صراحت در خصوص بی‌اعتباری عقودی که خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی هستند سخن گفته است و ماده 6 قانون آیین دادرسی مدنی نیز، این دست از عقود را قابل ترتیب اثر ندانسته است، بنابراین شرط نیز به عنوان تعهد تبعی دارای همان محدودیت‌هایی است که در باب عقود وجود دارد. پس نتیجه‌ای که به بحث مترتب است، این است که واژه‌ی نامشروع مندرج در بند سوم ماده 232 قانون مدنی، دربرگیرنده‌ی شروطی که مخالف قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه است، می‌باشد. بند دوم: شروط باطلی که موجب بطلان عقد هستند: قانون‌گذار در ماده 233 قانون مدنی، دو شرط را که اندراج آن‌ها ضمن عقد موجب بطلان عقد خواهد بود، ذکر کرده است: شرط خلاف مقتضای عقد؛ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. از آن‌جایی که شرط خلاف مقتضای ذات عقد به صورت کلی و شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح به صورت اختصاصي، اساس و جوهره‌ی بحث ما در این رساله را تشکیل می‌دهد، در مباحث آتی به صورت مفصل به آن پرداخته خواهد شد و ما در این قسمت از رساله، هر یک از شروط فوق را به صورت اجمالی مورد بررسی قرار خواهيم داد. الف: شرط خلاف مقتضای عقد: «مقتضا به معنای اثر است و مقتضی یعنی مؤثر، مثلاً هرگاه گفته شود، مقتضای آتش حرارت است، یعنی اثر آتش حرارت است». آثار و مقتضای عقد به دو دسته مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد قابل تقسیم است، آن چیزی که از حکم ماده 233 قانون مدنی در خصوص شرط خلاف مقتضای عقد می‌توان فهمید، «شرط خلاف مقتضای ذات عقد» است، نه شرط خلاف اطلاق عقد. و مراد از مقتضای ذات عقد، عبارت است از اثری که ماهیت عقد را ایجاد می‌کند و عقد بالذات تولیدکننده آن است. بنابراین، چنین اثری از عقد غیر قابل انفکاک خواهد بود. حال چنان‌چه، ضمن عقد، شرطي درج گردد که مخالف مقتضای عقد باشد، به دلیل تلازم مقتضا با ذات عقد، در حقیقت، شرط با ماهیت معامله مخالف خواهد بود. به عبارت دیگر مانعی در راه تحقق عقد ایجاد می‌شود، مثل آن که شخص کتابی را به دیگری بفروشد و ضمن آن شرط کند که خریدار مالک کتاب نشود. پس از بیان مطالب فوق بایستی تأكيد نمود که آن‌چه عقد را باطل می‌کند، شرط خلاف مقتضای ذات عقد است، نه شرط خلاف اثر عقد. ب: شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می‌شود: گروه دوم از شروط باطل و مبطل عقد، شرط مجهولی است که جهل به آن منجر به جهل به عوضین می‌گردد و منظور از شرط مجهول، شرطی است که مورد آن مجهول باشد. گاهی مجهول بودن مورد شرط به مورد معامله، سرایت کرده و آن را نیز مجهول می‌گرداند. این شرط، عقد را نیز باطل می‌کند. مانند این‌که ضمن فروش یک قطعه زمین پنج هزار متری، به نفع فروشنده شرط شود که پس از ساختن خانه‌هایی در قطعات زمین مذکور به ‌وسیله‌ی خریدار، یکی از این خانه‌ها را فروشنده به انتخاب خود مالک شود. چنان‌که ملاحظه می‌شود، مورد شرط، اختیار بایع در استثنای یک قواره زمین از مبیع می‌باشد که در حقیقت این امر سبب می‌شود که مقدار واقعی مورد معامله که به عنوان مبیع در مالکیت خریدار قرار می‌گیرد، مجهول بماند. مبحث سوم: مفهوم، ماهيت و اقسام عقد نکاح و شروط ضمن آن: همان‌طور که قبلاً بیان گردیده، قبل از بحث و بررسی ماهوی الفاظ به تعاریف پرداخته تا حدود و ثغور موضوع مشخص گردد. در این مبحث، برای روشن شدن مفهوم نکاح، به صورت اجمالی به بیان تعاریف لغوی و اصطلاحی خواهیم پرداخت. گفتار اوّل: مفهوم نکاح: بند اوّل: معناي لغوي نكاح: «نکاح در لغت به معنای تقابل و التقا (تناکح الجبلان) سلطه و غلبه، وصول و اختلاط، ضم، وطی و عقد است». «نزد مشهور، نکاح در لغت برای وطی وضع شده است و بر آن اجماع منعقد می‌باشد. البته منظور از اجماع در این‌جا، اتفاق اهل لغت بر این مسأله است. اما نزد مشهور فقها کلمه‌ی نکاح برای عقد به‌ کار رفته است. نتیجه آن که نکاح لفظی است که شرعاً و لغتاً برای عقد وضع گردیده است و این حقیقت شرعيه است و استعمال آن برای وطی نیازمند قرینه است و در تعریف دیگری نکاح در لغت به معنی ضمّ (پیوستن) است. با دقت در معانی گوناگون لغوی می‌توان گفت که همه‌ی این تعابیر حاکی از یک حقیقت واحد به معنای «انضمام و پیوستگی می‌باشد و در قرآن هر کجا که کلمه‌ی «نکاح» بیان گردیده است به معنای عقد است. بند دوم: معنای اصطلاحی نکاح: قانون مدنی ایران نکاح را تعریف نکرده است، گرچه ممکن است به نظر آید که به دلیل بدیهی بودن قانون‌گذار از تعریف صرف‌نظر کرده اما شاید متنوع بودن آثار و نتایج نکاح و روش نبودن ارکان و عناصر اصلی آن، مقنن را از تعریف این نهاد مهم منصرف کرده باشد. حقوق‌دانان تعاريف مختلف و متنوعي از نكاح ارائه نموده‌اند كه به چندي از آن‌ها به شرح ذيل اشاره مي‌گردد: الف: «نکاح، میثاقی الهی و رابطه حقوقی ـ عاطفی است که به وسیله عقد بین زن و مرد ایجاد می‌گردد و به آنان حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند و مظهر بارز این رابطه حقّ تمتع خاص می‌باشد». ب: «نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مردی، به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی، با هم متحد می‌شوند». ج: «نکاح عقدی است که زوجین حقّ استمتاع مشروع از یکدیگر را دارند». گفتار دوم: ماهیت و اقسام عقد نکاح: نکاح (موقت، دائم) عقد است و برای انعقاد و تشکیل، مستلزم توافق و به ‌هم پیوستن دو اراده زن و مرد و رعایت شرایط اساسی صحت معامله می‌باشد و آثار این عقد را قانون مشخص می‌کند. نکاح در حقوق ایران بر دو قسم: نکاح دائم و نکاح منقطع (موقت، متعه) است. نکاح موقت در حال حاضر در عمل کمتر مورد استفاده قرار می‌گیرد و به‌تدریج از اهمیت آن در جامعه ما کاسته شده است. لکن این نوع نکاح (موقت) در فقه امامیه و قانون مدنی معتبر شناخته شده است. اما، فقه عامه این نوع نکاح را معتبر نمی‌شناسد. در کشورهای غربی نکاح موقت وجود ندارد و در برخی کشورهای اسلامی نیز، نکاح موقت پذیرفته نشده است. بند اوّل: عقد نکاح موقت: نکاح منقطع (موقت، متعه) در ماده 1075 قانون مدنی بیان گردیده است. «نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد». بند دوم: عقد نکاح دائم: قانون مدنی ایران نکاح دائم را تعریف نکرده است ولی با در نظر گرفتن تعریفي که از نکاح موقت بیان شده، می‌توان اظهار نمود به نكاحي، نكاح دائم گفته مي‌شود که مدت مشخص و معینی ندارد و قصد طرفین مبنی بر دوام و پایداری آن است. بند سوم: فرق بین عقد نکاح دائم و موقت: نکاح دائم و منقطع از اشتراکات زیادی برخوردار هستند، اما تفاوت عمده‌ی آن‌ها به شرح ذیل می‌باشد: الف) تعیین مدت در نکاح منقطع شرط لازم است و ماده 1075 قانون مدنی ذکر مدت در نکاح منقطع را الزامی دانسته است. ب) در نکاح منقطع شوهر ملزم به دادن نفقه به همسر خود نمی‌باشد، مگر این که صراحتاً در عقد قید شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع گردیده باشد. (ماده 1113 قانون مدنی) پ) در نکاح منقطع مقررات طلاق وجود ندارد و جدایی زن و شوهر با انقضاء مدت یا بذل مدت یا فسخ نکاح حاصل می‌شود، بنابراین مقررات طلاق مختص نکاح دائم است. ت) عده‌ی زوجه منقطعه پس از جدایی از شوهر (زن غیر آبستن) دو طهر است. در حالی که عده فسخ نکاح یا طلاق در نکاح دائم سه طهر است. ث) یکی از شرایط اساسی صحت نکاح منقطع تعیین مهر است و عدم ذکر مهر موجب بطلان عقد است. (ماده 1095 قانون مدنی) گفتار سوم: شرایط ضمن عقد نکاح: هر چند نکاح از جمله عقود معین محسوب می‌شود، اما اهمیت و اعتبار و جایگاه ویژه آن در میان عقود مختلف بر کسی پنهان نمی‌باشد، چرا که نکاح بنیان خانواده را تشکیل داده و خانواده بنیان اجتماع به شمار می‌آید، از این‌رو قانون‌گذار توجه خاص و ویژه‌ای به آن داشته و با وجود این که در مورد شروط ضمن عقد، احکام کلی برای تمامی عقود بیان گردیده، به صورت اختصاصی در باب نکاح و نیز در پاره‌ای از موارد بر این موضوع تکیه کرده است که برای مثال می‌توان به شرایط صحت عقد نکاح و وکالت در نکاح اشاره کرد. البته بیان مجدد قانون‌گذار به معنی خارج شدن نکاح از قلمرو قواعد کلی، جز در مواردی که به صراحت حکم دیگری بیان گردیده است، نمی‌باشد. به همین دلیل احکام راجع به سایر عقود درباره‌ی عقد نکاح، جاری و ساری بوده و لذا شرایط ضمن عقد نکاح نیز واجد همان خصوصیاتی است که درباره احکام کلی شروط ضمن عقد مقرر گردید و بنابراین تقسیم شرط به باطل و مبطل و صحیح نیز در این عقد صادق می‌باشد. با این مقدمه، در نکاح به مانند سایر قراردادها، ممکن است اراده طرفین عقد (زن و مرد) به پاره‌ای از تعهدات فرعی که خارج از ارکان و عناصر اصلی قرارداد است، تعلق گیرد. همان‌گونه که قبلاً به صورت مبسوط بیان گردید، این تعهدات فرعی را «شروط ضمن عقد» می‌گویند. مثلاً ممکن است در نکاح، زن شرط کند که شوهرش دارای مدرک دکتری باشد یا یکی از زوجین، دیگری را ضمن عقد نکاح، وکیل در انجام امری نماید. شایان ذکر است که بحث تفصیلی در خصوص شرایط ضمن عقد مربوط به قواعد عمومی قراردادها می‌باشد اما ما تلاش نموده‌ایم به صورت اجمالی در این فصل موضوع را مورد بررسی قرار دهیم. همان‌گونه که بیان شد از آن‌جا که عقد نکاح دارای موقعیت ویژه و ممتازی بوده و دارای چهره‌ی خاصّی می‌باشد، به جاست که به اختصار به شرایط صحت، شروط ضمن این عقد بپردازیم، ولی قبل از آن به بررسی مختصری از یک دسته‌بندی اقسام شروط ضمن عقد نکاح خواهیم پرداخت. بند اوّل: اقسام شروط ضمن عقد نکاح: در تقسیم‌بندی که توسط یکی از حقوق‌دانان ارائه گردیده است، شروط ضمن عقد نکاح به دو دسته قابل تقسیم می‌باشند: الف: شروطی که ناظر بر یکی از احکام قانونی یا عرفی عقد نکاح می‌باشند: طرفین، از این طریق می‌خواهند شرایط احکام قانونی یا عرفی عقد نکاح را تغییر دهند که البته شروط ناظر به احکام نکاح به پنج دسته تقسیم گردیده است: شروط مربوط به انعقاد نکاح. شروط مربوط به آثار نکاح. شروط مربوط به انحلال نکاح. شروط مربوط به مهر. شروط صفت در مهر. در این بند از رساله، به جهت ارتباط موارد اوّل تا سوم با بحث، سعی خواهیم نمود، شروط مذکور را به صورت اختصار، مورد بررسی قرار دهیم. 1- شروط مربوط به انعقاد نکاح: از جمله‌ی شروط ناظر به احکام نکاح، می‌توان به شروط مربوط به انعقاد نکاح اشاره نمود. یکی از نتایج مسلم اصل آزادی قراردادی، حقّ مربوط به تعیین و انتخاب شروط ضمن عقد می‌باشد. لکن قانون، شرایط درستی و انعقاد عقود را معین می‌کند. از آن‌جا که قواعد مربوط به شرایط اساسی قراردادها، جنبه‌ی حمایت از نظم عمومی و به منظور حفظ صحت و سلامت اراده بوده، لذا این قواعد امری می‌باشد و با توجه به این که عقد نکاح از موقعیت اجتماعی ویژه‌ای نسبت به سایر عقود برخوردار می‌باشد، اصل امری بودن قواعد مربوط به شرایط اساسی صحت قراردادها در عقد نکاح، از اهمیت بیشتری برخوردار بوده و خلاف آن سخت‌تر می‌نماید. 2- شروط مربوط به آثار نکاح: مورد دوم از شروط مربوط به احکام نکاح، شروط مربوط به آثار نکاح می‌باشد. با این توضیح که تفاوت عمده نکاح با سایر قراردادها، درباره‌ی نقش تراضی نسبت به تعیین آثار عقد است، به گفته‌ی یکی از علمای حقوق، بر طبق اصل آزادی قراردادی، به طور معمول آثار عقد را طرفین آن تعیین می‌کنند و تعهد و التزامی که از عقد ناشی می‌شود خواسته‌ی آنان است و در تعیین این خواست، در مرحله نخست به مفاد عقد و عبارت‌هایی که در آن به کار گرفته شده توجه شده و در مرحله‌ی بعدی، سکوت آنان در برابر لوازم عرفی و قانونی عقد، به معنای توافق ضمنی درباره اجرای همان احکام به شمار می‌رود. ایشان اعتقاد دارند که اصل آزادی قراردادی با توجه به این‌ که در سایر قراردادها امروزه با توجه به نقش دولت محدود گردیده و به عنوان اصلی است که استثناهای فراوان یافته است اما درباره‌ی نکاح این اصل از ابتدا وارونه بود و اگرچه زن و شوهر در ایجاد و تشکیل رابطه زناشویی آزادی کامل دارند، لیکن، ناگزیر هستند آثار عقد را چنان ‌که حقوق معین نموده است، پذیرا باشند. 3- شروط مربوط به انحلال نکاح: انحلال نکاح بدون شک از امور مربوط به نظم عمومی می‌باشد. بنابراین، قواعدی که در قوانین نسبت به انحلال نکاح آمده در زمره‌ی قوانین امری می‌باشد، به این معنا که نمی‌توان به وسیله‌ی قیاس، موجب تازه‌ای برای انحلال نکاح به وجود آورد. به عبارت دیگر، طرفین عقد نکاح نمی‌توانند به تراضی عقد را اقاله نموده یا به وسیله‌ی شرط موردی را برای انحلال نکاح، پیش‌بینی نمایند که در قوانین مطرح نشده است. به‌ عنوان نمونه، نمی‌توان در نکاح دائم شرط نمود که طلاق به اراده مرد یا زن انجام شود و ضرورتی به رجوع به دادگاه صالح نباشد. اما نکته‌ای که در این‌جا قابل توجه و بسیار مهم می‌باشد، این است که نبایستی چنین انگار نمود که حاکمیت اراده در انحلال نکاح هیچ‌گونه تأثیری ندارد. گفته شده یکی از مواردی که حاکمیت اراده به وسیله‌ی شرط ضمن عقد، در فسخ نکاح مؤثر می‌باشد تعیین اوصاف مندرج در ماده 1128 قانون مدنی است، چرا که تعیین این اوصاف محدودیت ویژه‌ی قانونی ندارد و اراده طرفین می‌تواند زمینه را چنان‌که می‌خواهند، برای اجرای حکم ماده 1128 فراهم نماید. ب: شروط ناظر بر امور خارجی عقد نکاح: گاهی اوقات زن و شوهر بنا به دلایلی، لازم دانسته که پاره‌ای از تعهدات و التزام‌های خود را در برابر یکدیگر تابع نکاح قرار دهند. این امور، گاهی مربوط به شیوه‌ی زندگی زناشویی و سلوک دو طرف با هم است و گاه ناظر به کارهایی که به زندگی زناشویی آنان ارتباطی ندارد، ولی وصف مشترک هر دو دسته این است که به طور مستقیم به انعقاد یا آثار عقد ناظر نیست. برای این‌گونه شروط مثال‌های زیادی وجود دارد. مثلاً: مردی تعهد می‌کند که زن دیگر اختیار ننماید، یا همسر خود را از شهر معینی خارج نکند، یا زن را وکیل در طلاق دادن خود نماید. چنان‌که بیان گردیده است، قواعد عمومی مربوط به نفوذ و ضمانت اجرای این شروط را باید در کلیات قراردادها مطالعه نمود. البته نفوذ و آثار بعضی از شرایط، وابسته به اجرای احکام مربوط به خانواده است و از این لحاظ در زمره مسائل ویژه آن قرار می‌گیرد، به علاوه این‌که این قواعد در پاره‌ای از امور به لحاظ طبیعت ویژه نکاح، مسائلی به بار می‌آورد که بایستی به صورت جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. گفتار چهارم: شرایط صحت شروط ضمن عقد نکاح: همان‌گونه که در مبحث دوم همین فصل در باب اقسام شروط باطل مطرح گردید، شرط ضمن عقد نکاح نیز می‌بایستی: اوّل، غیر مقدر نباشد. اگر شرط غیر مقدور باشد باطل ولی بطلان آن به صحت عقد صدمه و خدشه‌ای وارد نمی‌سازد. مثلاً: زوجه بر زوج شرط کند که بلافاصله در مهلت کمی پس از ازدواج برای زوجه منزل و ماشین لوکسی خریداری نماید، یا به زوجه در عرض یک هفته زبان انگلیسی بیاموزد، به گونه‌ای که عادتاً از چنین زوجی تحقق شرط، غیر ممکن باشد. دوم، دارای نفع و فایده عقلانی باشد. در غیر این‌صورت، باز شرط باطل، ولی مبطل عقد نخواهد بود. در این خصوص گفته شده، داشتن هر نوع غرض شخصی یا غرض نوعی کفایت می‌کند، مشروط بر این‌که عاقلانه جلوه نماید، مثلاً ممکن است نسبت به فردی درج خوردن حلیم در صبح هر روز، شرطی عاقلانه باشد در حالی‌که برای دیگری شرطی غیر عاقلانه باشد. سوم، نامشروع نباشد. بدین معنا که شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره، فاسد ولی مفسد عقد نمی‌باشد، البته در این‌جا گفته شده که منظور از قوانین آمره که در فقه «حکم» نامیده می‌شود، قوانینی است که برای نظم اجتماع وضع گردیده و اراده افراد نمی‌تواند آن را تغییر دهد یا تفسیر کند که البته ممکن است در تشخیص آن، میان حقوق‌دانان اختلافاتی وجود داشته باشد، مثلاً ضمن عقد شرط شود که شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، از آن‌جا که حکم و قانون این است که هر وقت شوهر، بخواهد می‌تواند زن را طلاق دهد، سلب این حق از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است، اما زن می‌تواند شرط کند در صورتی ‌که شوهر، زن دیگری بگیرد، او از طرف مرد وکیل است، پس از اثبات آن در دادگاه، خود را مطلقه سازد. شایان ذکر است در مورد شرط فاسدی که مفسد عقد نمی‌باشد، در نکاح برای مشروط له حقّ فسخ نمی‌باشد، اگرچه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد، چرا که موارد فسخ نکاح در قانون محصور بود و جز در آن موارد نمی‌توان عقد نکاح را فسخ نمود، ولی اگر از بابت شرط فاسد زیانی وارد آید، زیان‌دیده از جهت تسبیب، حقّ مراجعه به مسبب را خواهد داشت. چهارم، شرط، خلاف مقتضای عقد نباشد. چنین شرطی باطل و مبطل عقد نکاح است. بنابراین اگر ضمن عقد شرط شود که زوجیت یعنی مقتضای عقد نکاح حاصل نشود، این شروط باطل و عقد نیز فاسد است. در نهایت این که چون نکاح عقدی نیست که عوضین در آن مصداق پیدا کند، لذا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می‌شود که در سایر عقود موجب بطلان عقد خواهد بود، در نکاح دائم عنوانی ندارد بنابراین فرضاً اگر شرط مجهول باشد، فقط شرط منحصراً باطل است. غیر از شرایطی که قید گردید، سایر شرایط ضمن عقد نکاح صحیح خواهد بود. ماده‌ی 1119 قانون مدنی، برخی از نمونه‌های شروط صحیح را بیان نموده است، اگرچه در این ماده با ذکر نمونه‌هایی، تنها شرط فعل بیان گردیده، ولی بایستی گفت انتخاب این شرط از باب غالب بوده و مفید حصر نخواهد بود. بنابراین شرط صفت و نتیجه نیز همین وصف را دارد. نکته‌ی دیگری که در این‌جا لازم به ذکر به نظر می‌رسد این است که ممکن است قانون‌گذار با عنایت به ماده 1119 قانون مدنی، تنها شرط خلاف مقتضای عقد را باطل دانسته و سایر شروط را صحیح می‌داند. در این خصوص بیان شده که: این تصور به بداهت عقل مردود می‌باشد، زیرا به طور مسلم، قانون‌گذار نه اجازه تجاوز به قوانین آمره را می‌دهد و نه فعل عبث را از قبیل شرط غیر مقدور و شرط بی‌فایده و نفع عقلایی تجویز می‌کند، همان‌گونه که شرط خلاف قانون در ماده 1069 قانون مدنی: «شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است، ولی در نکاح دائم شرط خیار فسخ نسبت به صداق جایز است، مشروط بر این‌که مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده باشد»، باطل دانسته شده است. بنابراین علت بطلان شرط فسخ، مغایرت آن با قوانین آمره است، چرا که موارد فسخ نکاح در مواد 1121 تا 1132 قانون مدنی بیان گردیده است و شرط خیار فسخ با مواد مذکور که از قوانین آمره می‌باشند، مغایرت دارد. فهرست منابع کتاب‌ها امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، ج 4، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، تهران، 1384. جلالی، سید مهدی؛ حقوق خانواده (1) نکاح و انحلال آن، انتشارات خرسندی، چاپ اوّل، تهران، 1389. خمینی، سید روح اللّه موسوی؛ تحریرالوسیله، مؤسسه انتشارات دارالعلم، قم، جلد چهارم،1370. دیانی، عبدالرسول؛ حقوق خانواده (ازدواج و انحلال آن)، انتشارات امید دانش، چاپ اوّل، 1379. شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی3، تعهدات، انتشارات مجد، جلد سوم، چاپ هفدهم، تهران، 1391. ــــــــــــــ؛ شروط ضمن عقد، جلد چهارم، انتشارات مجد، چاپ اوّل، تهران، 1386. صفائی، سید حسین؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (قواعد عمومی قرارداد ها)، جلد دوم، نشر میزان، چاپ دهم، تهران، 1389. ـــــــــــــــ و امامی، اسدالله؛ حقوق خانواده، جلد اوّل، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ یازدهم تهران، 1387. علامه، سید مهدی؛ شروط باطل و تأثیر آن در عقود، نشر میزان، چاپ دوم، تهران، پاییز 1387. کاتوزیان، ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق خانواده، نشر دادگستر، چاپ اوّل، تهران، 1379. ـــــــــــــ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی (قرارداد- ایقاع)، شرکت انتشار، چاپ يازدهم، تهران، 1385. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها (آثار قرارداد)، جلد سوم، شرکت انتشار، چاپ ششم،1390. محقق داماد، سید مصطفی؛ بررسی فقهی حقوق خانواده، نشر علوم انسانی، چاپ هفتم، تهران، پاییز یثربی قمی، علی محمد؛ حقوق خانواده، انتشارات سمت، چاپ دوم، 1388. مقاله‌ها باباپور، محمدمهدی و حسینی، سید میرقاسم و حق‌پرست، محمدمهدی؛ مقاله «بررسی شروط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح»، فصل‌نامه تخصصی فقه و مبانی حقوق اسلامی، شماره بیست و سوم، بهار 1390. قنبرپور، بهنام و نقیبی، سید ابوالقاسم؛ مقاله: «بررسي مشروعيت شرط عدم تمكين در عقد نكاح»، فصل‌نامه پ‍‍ژوهش‌هاي فقه و حقوق اسلامي، شماره سي و سه، پاييز 1392. میرشمسی، فاطمه؛ مقاله «شروط ضمن عقد نکاح» پژوهش‌نامه فقه و حقوق اسلامی، شماره اوّل، تابستان 1387. پایان‌نامه‌ها: شفیعی سورک، قدرت الله؛ پایان‌نامه «شرط نامشروع در عقد نکاح»، دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق، 1390. عابدیان، میر حسن؛ پایان‌نامه «بررسی شروط باطل و اقسام آن در عقد»، 1374 – 1373. قوانین قانون مدنی فرهنگ‌ها 1. معین، محمد؛ فرهنگ لغت فارسی، شش جلدي، انتشارات اميركبير، تهران، 1384. 2. عميد، حسن؛ فرهنگ لغت فارسی، انتشارات اميركبير، تهران، 1371.