صفحه محصول - بررسی مفهوم و تشریح شرط خلاف مقتضای عقد

بررسی مفهوم و تشریح شرط خلاف مقتضای عقد (docx) 41 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 41 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

346075126555500 2446655-36385500 دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق دانشکده حقوق گروه حقوق پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد (M . A) گرایش: حقوق خصوصی عنوان: نگارش محمد راحمی نوش‌آبادی فهرست مطالب عنوان صفحه TOC \o "1-3" \h \z \u ساماندهی تحقیق: PAGEREF _Toc164604 \h 1 بررسی مفهوم شرط خلاف مقتضای عقد PAGEREF _Toc164605 \h 3 مبحث اوّل: مفهوم مقتضای عقد: PAGEREF _Toc164606 \h 4 گفتار اوّل: مقتضیات ذات عقد و مقتضیات اطلاق عقد: PAGEREF _Toc164607 \h 6 بند اوّل: مقتضیات ذات عقد: PAGEREF _Toc164608 \h 6 بند دوم: مقتضیات اطلاق عقد: PAGEREF _Toc164609 \h 7 بند سوم: تفاوت میان مقتضیات ذات عقد و مقتضیات اطلاق عقد: PAGEREF _Toc164610 \h 7 گفتار دوم: ملاک تمیز مقتضیات عقد: PAGEREF _Toc164611 \h 9 بند اوّل: نظریه‌ی تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قانون: PAGEREF _Toc164612 \h 10 بند دوم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار عرف: PAGEREF _Toc164613 \h 12 بند سوم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قانونی و عرفی: PAGEREF _Toc164614 \h 14 بند چهارم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قصد مشترک: PAGEREF _Toc164615 \h 15 بند پنجم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس مجموع اعلام‌های طرفین و لوازم قانوني و عرفی قصد مشترک: PAGEREF _Toc164616 \h 17 گفتار سوم: اقسام مخالفت شرط با مقتضای عقد: PAGEREF _Toc164617 \h 20 بند اوّل: مخالفت شرط با مضمون عقد: PAGEREF _Toc164618 \h 20 بند دوم: مخالفت شرط با کلیه آثار عقد: PAGEREF _Toc164619 \h 21 بند سوم: مخالفت شرط با اثر ظاهر عقد: PAGEREF _Toc164620 \h 23 مبحث دوم: اثر شرط خلاف مقتضای ذات عقد و مبنای بطلان آن: PAGEREF _Toc164621 \h 25 گفتار اوّل: اثر شرط خلاف مقتضای ذات عقد: PAGEREF _Toc164622 \h 26 بند اوّل: نقش علم و جهل طرفین به مبطل بودن شرط خلاف مقتضای عقد: PAGEREF _Toc164623 \h 27 بند دوم: عدم تأثیر اسقاط شرط خلاف مقتضای ذات عقد در ماهیت عقد: PAGEREF _Toc164624 \h 29 گفتار دوم: نظریه‌های مختلف در خصوص مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد: PAGEREF _Toc164625 \h 30 بند اوّل: نظریه بطلان شرط خلاف مقتضای عقد به دلیل مخالفت با کتاب و سنت: PAGEREF _Toc164626 \h 31 بند دوم: نظریه بطلان شرط خلاف مقتضای عقد به دلیل تناقض موجود در مجموعه عقد و شرط: PAGEREF _Toc164627 \h 31 بند سوم: نظریه تفکیک مقتضیات مطلق عقد به آثار عرفی و شرعی و مبنای بطلان هریک: PAGEREF _Toc164628 \h 32 بند چهارم: نظریه مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد به دو جهت حصول تعارض بین مفاد عقد و شرط و به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت: PAGEREF _Toc164629 \h 33 نتیجه‌گیری115 فهرست منابع118 چکیده انگلیسی120 ساماندهی تحقیق: موضوع مفهوم شرط خلاف مقتضای ذات عقد، در مبحث اوّل، مفهوم مقتضای عقد و در مبحث دوم به شرط خلاف مقتضای عقد و مبنای بطلان، پرداخته شده است. 5537201371600بررسی مفهوم شرط خلاف مقتضای عقد00بررسی مفهوم شرط خلاف مقتضای عقد بررسی مفهوم شرط خلاف مقتضای عقد: مبنای بطلان هر یک از شروط باطلی که در فصل پیشین مورد بحث و بررسی قرار گرفت، می‌توان به گونه‌ای مرتبط با قواعد عمومی عقود توجیه نمود، اما مخالفت شرط با مقتضای عقد، از مواردی است که مختص شرط بوده و صرفاً در خصوص تعهدات تبعی که ضمن عقد درج می‌گردند، مصداق می‌یابد. «بنابراین عدم مخالفت با مقتضای عقد را می‌توان شرایط اختصاصی به معنی اخص کلمه برای صحت شرط دانست». بنابراین، آن‌چه در مبحث اول از این فصل، مورد مطالعه قرار می‌گیرد، به شرح ذیل می‌باشد: گفتار اوّل: مقتضیات ذات و مقتضیات اطلاق عقد. گفتار دوم: ملاک تمیز مقتضیات عقد. مبحث اوّل: مفهوم مقتضای عقد: اگرچه به صورت اجمالی در فصل قبل تعریف و کلیاتی در خصوص مقتضای عقد ارائه گردید، اما از آن‌جایی که جوهره‌ی این رساله به صورت اختصاصي، مربوط به شرط خلاف مقتضای عقد نکاح بوده، بنابراین ضروری می‌نماید که به صورت دقیق‌تر این مفهوم تجزیه و تحلیل گردد. «مقتضا» اسم مفعول از مصدر «اقتضا» و در لغت به معنای اثری است که از تأثیر مقتضی به وجود می‌آید و هر عامل مؤثری که در صورت عدم مانع بتواند منشأ اثر شود «مقتضی» نامیده می‌شود. برای مثال: عقد چنان‌چه مخالف صریح قانون نباشد، مقتضی تأثیر است و بر این اساس، اثر حاصل از عقد را «مقتضای عقد» گویند. به عبارت دیگر هر عقدی به محض تحقق، آثاری را به دنبال دارد و اموری را مقتضی می‌باشد که به این امور مقتضیات عقد می‌گویند. اما این عنوان یک مفهوم عام بوده که قابل تفکیک و تقسیم است. «بدین ترتیب که مقتضای عقد یا این که مقتضی ذات آن «من حیث هی» است، آن‌گونه که نیازی به جعل شارع به این‌که آن امر بر عقد مترتب گردد را ندارد که در این صورت عقد بدون آن محقق نمی‌شود، یعنی چنان‌چه آن مقتضی منتفی گردد، عقد هم عرفاً و هم شرعاً منتفی می‌شود». مثلاً اگر در عقد بیع شرط شود که مبیع به ملکیت خریدار درنیاید یا بی‌عوض باشد، شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد و از اسباب بطلان عقد خواهد بود؛ به عبارت دیگر این امور از مقتضیات ذات عقد است و سلب آن موجب بطلان عقد می‌شود. دیگر این‌که مقتضای عقد اموری باشد که «اطلاق عقد» آن را اقتضا نماید و در این خصوص تفاوتی بین این‌که این امور از آثاری باشد که ترتب آن عرفی است (مثل اقتضای نقد بودن ثمن) یا این‌که از احکامی ‌باشد که شارع بر عقد مترتب کرده و آن را از مقتضیات عقد قرار داده، مثل: «خیار مجلس برای بیع و وجوب نفقه برای نکاح دائم» نمی‌باشد. به این ترتیب لوازم و آثار هر عقد به دو دسته‌ی مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد قابل تقسیم بوده که در دو بند جداگانه بررسی خواهند گرديد. گفتار اوّل: مقتضیات ذات عقد و مقتضیات اطلاق عقد: بند اوّل: مقتضیات ذات عقد: مراد از مقتضیات ذات عقد، آثاری است که لازمه مطلق عقد است و منظور از مطلق عقد، ذات، ماهیت و جوهره‌ی عقد می‌باشد. چرا که مطلق عقد دارای یک‌سری آثار و لوازم بوده که قابل جدا شدن از عقد نمی‌باشد و با پیدایش عقد، ناگزیر، آثار و لوازم مذکور محقق می‌شوند. چنان‌ كه گفته شده: «در امور مادی نیز چنین اثری را می‌توان یافت. مثلاً شوری، اثر یا مقتضای نمک طعام است و شیرینی، اثر شکر و محال است که نمکی شور یا شکری شیرین نباشد، این آثار از ذات نمک یا شکر قابل تفکیک نیست. در تعریفی در خصوص مقتضای ذات عقد بیان گردیده است: «موضوع اصلی است که عقد به خاطر آن واقع می‌شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن جز یا لازمه ماهیت عقد است. بنابراین آن دسته از آثار و لوازم عقد که با ماهیت آمیخته و بدون آن آثار عقد، جوهر و طبیعت حقوقی خود را از دست می‌دهد «مقتضای ذات عقد» گویند و اگر به واسطه شرط از عقد گرفته شوند، در دید عرف یا قانون، موضوعی بر آن باقی نمی‌ماند. به همین اعتبار است که فقهای امامیه بر بطلان شرطی که خلاف مقتضای عقد است متفق‌القول هستند. به هر حال در هر موردی که بطلان شرط به رکنی از ارکان عقد آسیب رساند موجب بطلان عقد شده و شرط خلاف مقتضای ذات عقد، یکی از این موارد است. بند دوم: مقتضیات اطلاق عقد: مراد از مقتضیات اطلاق عقد، آن دسته از آثار و لوازمی که لازمه عقد مطلق است و منظور از عقد مطلق این است که اگر عقد به صورت مطلق و بدون قید و شرطی منعقد گردد، آثار مذکور محقق خواهند شد. اما در جایی که عقد مشروط به شرطی گردد یا مقید به قیدی شود (مطلق نباشد) در این صورت عقد، مقتضی آثار عقد مطلق نخواهد بود. به عنوان مثال: چنان‌چه عقد بیع منعقد گردد و در آن نسبت به محلّ تسلیم مبیع، سخنی به میان نیاید، اطلاق عقد، مقتضی تسلیم مبیع، در محلّ انعقاد عقد خواهد بود. بنابر آن‌چه بیان شد، در خصوص مقتضیات اطلاق عقد، امکان و قابلیت سلب و انفکاک از عقد وجود دارد. به عبارت دیگر، زمانی که طرفین عقد، شرطی را ضمن عقد بگنجاند که خلاف اطلاق عقد باشد، این شروط صحیح بوده و عقد، دیگر، اقتضای تحقق آثار اطلاق عقد را نخواهد داشت. البته ممکن است آثار اطلاق عقد، ناشی از جعل شارع یا عرف باشد. برای مثال: اگر ضمن عقد بیع شرط شود که محلّ تسلیم مبیع در محلّ فروشنده است. عقد، اقتضای اطلاق خود را که محلّ تسلیم مبیع در محلّ انعقاد عقد بوده از دست داده و شرط مذکور فی‌مابین، نافذ و معتبر می‌باشد. بند سوم: تفاوت میان مقتضیات ذات عقد و مقتضیات اطلاق عقد: در مباحث پیشین نیز بیان گردید، «مقتضیات عقد» به طور کلی آثار و لوازمی هستند که با عقد بستگی و ارتباط دارند. اما میزان این ارتباط و بستگی متفاوت است. چنان‌که برخی از مقتضیات عقد، غیرقابل جدایی و انفکاک از حقیقت عقد و برخی دیگر قابل سلب و تحدید می‌باشند. «مقتضای ذات عقد» آن دسته از امور و آثار هستند که حیات عقد به آن وابستگی دارد. مثل: تملیک مبیع در عقد بیع یا تملیک منفعت در عقد اجاره به دیگر بیان، با شرط خلاف این دسته از امور، عقد واقع نمی‌شود. حال آن ‌که مراد از «مقتضیات اطلاق عقد» هر چیزی می‌باشد که عقد به حسب اطلاق خود، آن را می‌طلبد و چنان‌چه عقد واقع شود و شرطی خلاف این آثار کشف نگردد، چنین مقتضیاتی لازم‌الوفا خواهند بود. مثلاً اطلاق معاوضه به صلح یا اجاره یا اطلاق بیع به حال بودن عوض یا معوض و غیره. بنابراین در هر مورد که طرفین بر خلاف این امور توافق نمایند، اراده‌ی آن به حذف یا تحدید یا تغییر آن‌ها، نافذ و معتبر خواهد بود. تفاوت عمده میان «مقتضیات ذات عقد» و «مقتضیات اطلاق عقد» در منفعت یا فساد اشراط خلاف آن است. بدان معنا که چنان‌چه شرط با مقتضای ذات عقد مخالفت کند، در بطلان آن شکی نیست و موجب بطلان عقد اصلی نیز خواهد بود، اما اگر با مقتضیات اطلاق عقد منافی باشد، چنین شرطی صحیح و طرفین ملزم و متعهد به آن خواهند بود. در بیان تفاوت میان مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق گفته شده است: «قسم اوّل اموری هستند که عاقد اوّلاً و بالذات آن را انشا می‌کند و عقد بر آن دلالت مطابقی دارد، مثل تملیک اعیان در بیع و منافع در اجاره و قسم دیگر به طور تبعی انشا می‌گردد و ضمنی است. به گونه‌ای که عقد بر آن دلالت التزامی دارد. مانند این که عوض نقد بلد باشد و یا مثل صحیح بودن آن چه که به خریدار منتقل می‌شود و یا غیر این‌ها که از اموری هستند که عقد متضمن آن‌ها است و عقد بر آن‌ها دلالت دارد اما دلالتی التزامی. بنابراین هرگاه شرطی مخالف و منافی با مقتضای ذات عقد باشد، باطل و موجب بطلان عقد خواهد بود و از همین‌روست که وجه بطلان اشتراط بیع بلاعوض یا اجاره‌ی بدون اجرت، مشخص می‌شود، چرا که عوض در بیع و اجرت در اجاره از امور و آثاری است که عقد بر آن دلالت مطابقی داشته و شرط خلاف آن‌ها، با حقیقت بیع و اجاره منافی است. به هر حال ضابط میان آن‌چه که با مقتضای عقد مخالفت دارد با اموری که منافی اطلاق عقد است، تنافی اوّلی با غرضی است که عقد به واسطه آن انشاء می‌شود. گفتار دوم: ملاک تمیز مقتضیات عقد: همان‌گونه که قبلاً بیان شد، در بطلان عقد خلاف مقتضای ذات عقد، میان فقها و حقوق‌دانان، اختلافی وجود ندارد. اختلافات ريشه در ملاک تمیز مقتضیات ذات و اطلاق عقد دارد. به دیگر بیان این‌که، ملاك تشخیص و معیار شناخت جوهره هر عقد با سایر آثار و لوازم، محلّ تردید و اختلاف‌های جدی قرار گرفته است. سؤالی که در این خصوص مطرح می‌شود، این است که آیا معیار دستیابی و رسیدن به «مقتضیات عقد» قانون بوده، یا عرف، یا قانون و عرف توأمان، یا قصد مشترک طرفین عقد و یا مجموعه‌ی از موارد است که در شناسایی مقتضیات عقد مبنا و ملاک قرار می‌گیرد؟ بر این اساس و برای پاسخ به سؤال فوق، به شرح بندهای آتی این گفتار، نظریات مختلف فقها و حقوق‌دانان در مورد مبنای تشخیص مقتضای ذات و اطلاق عقد مورد بررسی قرار می‌گیرد. بند اوّل: نظریه‌ی تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قانون: برخی مرجع و معیار شناسایی مقتضیات ذات عقد را «قانون» دانسته‌اند. يعني هر شرطی که منافی آثاری باشد که شارع به هر عقد، وضع نموده است، با مقتضای عقد مخالف خواهد بود. بنابر این نظر، برای تمیز مقتضیات عقد بایستی شرع و قانون را اساس و مبنا قرار داد و آثاری را که شارع برای هر عقد وضع نموده است، بررسی کرد. این نظر به مفهوم اجتماعی و قانونی «عقد» باز می‌گردد. زیرا، اگر آثار و لوازم عقد، ناشی از حکم قانون‌گذار باشد و نقش «تراضی»، محدود به انتخاب نمونه قانونی و قرار گرفتن در آن موقعیت شود، بی‌گمان مرجع تمیز مقتضای عقد قانون است و نیازی به احراز قصد مشترک و رجوع به عرف نیست. بر اساس این نظریه، به طور کلی منبع تمامی الزامات، جعل شارع و قانون‌گذار است و از آن‌جایی که کلیه‌ی مقررات مربوط به عقود و قراردادها و آثار و لوازم آن‌ها، ناشی از شرع و قانون بوده و اراده‌ی طرفین بر این اساس محترم شمرده شده است. بنابراین برای شناخت مقتضای عقود، بایستی به قانون رجوع نمود؛ به عبارت دیگر مراد از منافی بودن با مقتضای عقد را اقتضای عدم ترتب اثری می‌دانند که شارع بر عقد بار نموده و عقد آن را فی نفسه اقتضا دارد و مثال آن را انتقال عوضین به متعاقدین و یا انتقال حق به ذمه‌ی محال علیه در حواله و یا اطلاق تصرف متعاملین در بیع و مثل چنین مواردی بیان کرده‌اند. از این رو چنان‌چه در عقد بیع شرط شود که مبیع در ملک بایع باقی بماند، چنین شرطی را با آن‌چه که شارع بر آن بار نموده است و بیع آن را مقتضی است، مخالف می‌دانند که این امر در نتیجه آن است که شرط خلاف مقتضای عقد را به عنوان یکی از انواع شرط نامشروع پذیرفته‌اند، به این ترتیب دیگر نیاز به مراجعه به عرف و احراز قصد مشترک نیست. اما نکته‌ای که در این‌جا قابل نقد و ایراد به نظر می‌رسد، این است که آیا به صرف مراجعه به قانون می‌توان مقتضای عقد را تشخیص داد؟ مشکلی که در این‌جا ظهور و بروز پیدا می‌کند، این است که آثار و احکام مربوط به عقود، از حیث درجه‌ی الزام متفاوت هستند، به این معنا که جعل پاره‌ای از آن‌ها تکمیل عقود و قراردادها و ارائه راه حلّ عادلانه در خصوص عقود و تفسیر اراده ضمنی طرفین است، لذا چنان‌چه طرفین خلاف این آثار را اراده نمایند این اراده، معتبر خواهد بود. بنابراین در میان آثار و احکام عقود، بین آثاری که لازمه و ماهیت عقد را تشکیل می‌دهد و سایر آثار و لوازم تفکیکی صریحی وجود ندارد، بلکه از مجموع احکام قانون‌گذار می‌توان آثار و لوازم مربوط به یک عقد را به دست آورد. حال تشخیص این‌که این آثار لازمه مطلق عقد است یا عقد مطلق؛ بدین معنا که آیا این آثار قابلیت انفکاک و جدا شدن از عقد را به وسیله‌ی شرط دارند یا خیر؟ مستلزم بررسی در احکام و قوانین و تشخیص چگونگی امکان تغییر آن‌ها، به واسطه شرط و نظایر آن است. لذا صرفاً مراجعه به قانون و شرع منجر به تمیز مقتضیات عقد نمی‌شود و اشکال در تشخیص و تمیز مقتضیات به قوت خویش باقی خواهد بود. «پس رجوع به قانون برای تمیز «مقتضای عقد» به‌ویژه در زمان حکومت اصل آزادی قراردادی، بدان می‌ماند که به جای اصل کتاب توصیه شود که به غلط‌نامه‌ی آن رجوع کنند». بی‌گمان ریشه اصلی همه‌ی الزام‌ها در قوانین است مبنای التزام قراردادها نیز قانون است، اما نکته قابل توجه این است که همه‌ی بحث‌ها و گفت‌وگوهای مربوط به منابع تعهد، برای این است که معلوم شود قانون، کدام پدیده اجتماعی را موجب ایجاد حق و تکلیف ساخته است. همه در پی آن هستند که به این اسباب مستقیم و درجه دوم دسترسی یابند و به تحلیل و تقسیم‌بندی آن‌ها بپردازند، وگرنه به آسانی اعلام می‌گردید که همه چیز به قانون باز می‌گردد. لذا در مورد آثار و ماهیت قراردادها نیز این‌چنین می‌باشد: قانون حکم همه چیزی را معین می‌کند، آن‌چه مهم است، مبنای صدور این احکام می‌باشد. بنابراین اگر بیان گردد که مقتضای ذات عقود را قانون معین و مشخص می‌کند، سخن نادرستی نخواهد بود، ساده انگاری بوده و مشکل حل نخواهد گردید. بند دوم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار عرف: برخی از فقها و حقوق‌دانان، جهت شناسایی و تمیز مقتضیات عقد «عرف» را مبنا قرار داده‌اند. فقهای قائل به این نظریه، تأکید بر جدا بودن مقتضیات عرفی و شرعی دارند و علی‌رغم این که اعتقاد دارند، هر عقد دارای یک سری آثار و لوازم شرعی می‌باشد، اما شرط خلاف لوازم مذکور را جزء شرط خلاف کتاب و سنت دانسته و مبنای بطلان چنین شرطی را نامشروع بودن دانسته‌اند، نه مخالفت با اقتضای عقد. به نظر این دسته از فقها، مصادیق شرط خلاف مقتضای عقد، تنها شروطی هستند که بر خلاف مقتضیات عرفی عقد باشند و بر این اساس مراد از مقتضی ذات عقد را، اصطلاحاً، آثار و لوازمی می‌دانند که عقد، عرفاً، مقتضی آن است. بنابر این نظر، از آن‌جایی که عرف، نقش سازنده و تشکیل‌دهنده‌ی قراردادها را دارا بوده، پس به وسیله‌ی عرف هم، می‌توان به مقتضیات هر عقدی پی‌برد. اگر چه نقش عرف در تمیز خواست و اراده مشترک طرفین (که این مؤثر در تشخیص مقتضای عقد مي‌باشد) بسیار مؤثر و مفید است، اما به‌تنهایی، معیار کافی و لازم برای تمیز مقتضیات عقد نخواهد بود، چرا که تراضی طرفین عقد می‌تواند موجب آثار و لوازم جدیدی باشد که ریشه و نمونه‌ای در عرف نداشته، پس رجوع به عرف در مورد چنین عقودی ره‌گشا نخواهد بود. اما ایراد نظريه این است، اگر چه عرف سهم بسزایی در کشف و شناخت آثار و لوازم عقود دارد، اما با توجه به اصل آزادی قراردادی و تراضی طرفین عقد بر آثار و لوازم آن، بدون در نظر گرفتن «قصد مشترک متعاقدین» و به صرف مراجعه به عرف، با توجه به عنوان عقد، در شناخت مقتضیات عقد، دچار گمراهی خواهیم شد. «میرزای نائینی (ره) که از معتقدین به ملاک عرفی است، متوجه اشکال فوق بوده و بر این اساس، در تشخیص مقتضیات عقد «انشای متعاقدین» و «قصد مشترک آنان» را نیز دخیل دانسته است». بند سوم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قانونی و عرفی: برخی از فقها، در تمیز مقتضیات عقد به معیار شرع (قانون) و عرف توأمان متمسک گردیده‌اند. «شیخ انصاری (ره) که یکی از معتقدین به این نظریه است، در این خصوص بیان می‌دارد: منافات شرط با مقتضای عقد، اگر عرفاً واضح باشد، مانند اشتراط عدم انتقال عوضین در بیع یا انتقال مال به ذمه ضامن در عقد ضمان، در این صورت انشاء عقد عرفی ممکن نیست و اما منافات، نصوص و اجماعاتی است که در شرع مقدس بر صحت اشتراط یا عدم آن وارد شده است و در صورت فقد نص یا اجماع، ناگزیر بایستی به دلیلی که مقتضی اثر مبحوث عنه است، رجوع نمود. اگر دلیل مذکور، از حیث اطلاق یا عمومش با دلیل وجوب وفای به شرط معارضه نماید، (یعنی اگر دلالت بر ثبوت آن اثر بر عقد، ولو با اشتراط خلاف داشته باشد در این صورت بایستی شرط را به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت باطل دانست، اما اگر ثبوت اثر مذکور بر عقد به نحوی باشد که منافات با تغییر حکمش به واسطه اشتراط نداشته باشد، در این صورت باید قائل به صحت شرط شد ...». بنابر این نظریه، معیار و ملاک تمیز مقتضیات ذات و اطلاق عقد در درجه اوّل عرف است و چنان‌چه در احراز و تشخیص مقتضیات عقد با مشکل مواجه شدیم، بایستی به سراغ ادله ثبوت آن اثر بر عقد در شرع، رفته و با توجه به آن ادله، اگر اثر مذکور، به وسیله‌ی شرط، قابل تغییر باشد، شرط را صحیح دانسته وگرنه به علت مخالفت شرط با کتاب و سنت، شرط را باطل بدانیم. ایرادی که در این‌جا رخ می‌دهد و برخی از حاشیه‌نویسان مکاسب به آن اظهار نموده‌اند، اختلاط نمودن بحث شروط مخالف کتاب و سنت و خلاف مقتضای عقد است. به این معنا که اکثر آثار و لوازمی که از سوي شارع بر قراردادها وضع گردیده است، مقتضیات شرعی عقود می‌باشد که اشتراط بر خلاف این مقتضیات، رافع ماهیت عرفی عقود نیست و به همین اعتبار معتقدان به این نظریه نیز چنین شرطی را صرفاً به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت باطل دانسته‌اند و هیچ‌گاه، علت بطلان را مخالف شرط با مقتضای عقد بیان نکرده‌اند. از سوی دیگر، با توجه به نقش قصد مشترک و تراضی متعاقدین در ایجاد آثار و لوازم عقود، اکتفا به عرف یا قانون در تمیز مقتضیات قراردادها و عدم توجه به مضمون عقد و آثار مستقیم انشا باعث اشتباه و گمراهی در تشخیص مقتضیات عقود می‌شود. بند چهارم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قصد مشترک: عده‌ای از محققان، برای تمیز «مقتضای عقد» به «مضمون عقد» و «قصد مشترک» روی آورده‌اند. مرحوم نائینی یکی از پیروان و طرفداران این نظریه است و در خصوص تمیز مقتضای عقد، آن‌چه را که دو طرف عقد به طور صریح، یا به اصطلاح خود او «اولا و بالذات» انشا نموده‌اند و مدلول مطابقی عقد است، «مقتضای ذات عقد» دانسته است. مانند تملیک اعیان در بیع و یا تملیک منافع در عقد اجاره و آن‌چه را که به طور تبعی و ضمنی انشاء گردیده و مدلول التزامی عقد است، «مقتضای اطلاق عقد» می‌داند که به حکم عرف در نوع آن معامله معمول می‌باشد. ولی تراضی بر خلاف آن نیز امکان دارد: مثل حال بودن ثمن و التزام به وصف صحت و تعادل بین دو عوض. بنابر این نظر، جهت تشخیص مقتضیات عقد، مفاد تراضی و انشای طرفین عقد را می‌بایستی مبنا قرار داد و آن‌چه را که متعاقدین، صریحاً و اوّلاً و بالذات اراده نموده‌اند، مقتضای ذات عقد پنداشت. برخی از حقوق‌دانان بر این نظریه ایراد کرده و بیان داشته این نظر از جهت مبنایی که برای جوهر و اساس عقد پیشنهاد نموده است، جالب و قابل پذیرش است ولی معیار تمیز و تشخیص آن ناقص و گمراه‌کننده به نظر می‌رسد. چرا که درست است طرفین آن‌چه را بیشتر برایشان اهمیت دارد، در پیمان تصریح می‌نمایند، ولی گاهی پیش می‌آید که امور فرعی و تبعی را نیز مورد تصریح قرار می‌دهند، پس این که بیان شود، هر آن‌چه که مدلول مطابق عقد است و به صراحت انشا می‌شود «مقتضای عقد» بوده، صحیح به نظر نمی‌رسد. مثل این‌که گفته شود هرگاه طرفین عقد، حال بودن ثمن یا محلّ تسلیم مبیع را در عقد به صراحت ذکر نمایند، این امور جزء ماهیت ذات عقد، خواهند بود. یقیناً چنین استدلال و نتیجه‌گیری را هیچ حقوق‌دانی نخواهد پذیرفت. «اصالت شیوه‌ی نائینی از آن‌جا آغاز می‌شود که او معیار نوعی تمیز مقتضای عقد را که سایر فقیهان برگزیده و مظهر آن را عرف یا قانون دانسته‌اند، رها کرده است و می‌خواهد با معیار شخصی (انشا یا مفاد قصد مشترک) ماهیت عقد را تمیز دهد. در این راه نیز به جای این که نوع «تراضی» بر مبنای داوری عرف، مبنای تحقیق قرار گیرد، انشاء خاص دو طرف مرکز مطالعه است و برای یافتن انشاء اصلی تلاش می‌شود. بنابراين در این کاوش حق بود که نائینی همه قرائن را به یاری می‌گرفت یا از دید عرف برای رسیدن به «مقصود اساسی» استفاده می‌کرد. لکن او از این هر دو عبور کرده و به معیار نامطمئن «صراحت» اطمینان کرده است. بند پنجم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس مجموع اعلام‌های طرفین و لوازم قانوني و عرفی قصد مشترک: برخی از حقوق‌دانان از جمله دکتر کاتوزیان، ضمن تأیید مبنای نظریه‌ی قبلی (نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس قصد مشترک) ایراداتی را بر آن وارد دانسته و در نهایت نظر خویش را در خصوص راه‌حلّ تشخیص مقتضیات عقد بیان داشته‌اند. ایشان اعتقاد دارند که نظریه‌ی قبلی از دو جهت بایستی اصلاح گردد: اوّل، این‌که ماهیت عقد را نمی‌توان یک سره به «قصد مشترک» واگذار نمود، بدین معنا که امروزه قوانین، آن چنان نهاد ارادی را محاصره و احاطه نموده که دیگر آن‌چه را عقد می‌نامیم، ترکیبی از احکام و خواست و اراده‌های خصوصی می‌باشد، بنیان و اساس همه‌ی احکام و آثار نهادی است که دو طرف ساخته‌اند، اما لوازم قانونی نیز عنصری از این ماهیت است. ایشان برای مثال بیان داشته‌اند: در پاره‌ای از قراردادها، قبض شرط صحت است، طرفین عقد به ضرورت قبض در عقد، اشاره‌ای ندارند، اما قانون، آن را لازمه انعقاد قرارداد و عنصری از ماهیت خواست مشترک قرار می‌دهد. بنابراین نتیجه‌گیری شده که چنین شرطی که قبض را در وقف یا هبه یا رهن یا بیع صرف، لازم نمی‌داند «خلاف مقتضای عقد» است بدون این‌که با قصد مشترک مخالفتی داشته باشد. در ادامه بیان شده، عنصری را که قانون بر نهاد قراردادی می‌افزاید با آثار قانونی آن نهاد تفاوت دارد، عنصر ماهوی از ارکان وقوع عقد است، در حالی‌که آثار قانونی بر قرارداد منعقد گردیده، بار می‌شود، پس بایستی آن را عنصر عقد شمرد و شرطی را که بر خلاف آن اثر بشود، خلاف مقتضای عقد نخواهد بود، مگر این که نفی آن به بیهودگی ماهیت عقد، منتهی گردد. مثالی که در این مورد ذکر گردیده، شرطی است که فروشنده را از ضمان درک که از آثار قانونی بیع است بری نماید، خلاف مقتضای عقد بیع نخواهد بود و این شرط تنها در صورت حیله‌ی فروشنده بر خلاف نظم عمومی و در زمره اقسام شرط نامشروع خواهد بود. ایشان در مثال دیگری تسلیم ثمن و مبیع را که هدف نهایی از مبادله محسوب می‌شود، از عناصر مقتضای بیع برشمرده‌اند. دومین ایرادی که دکتر کاتوزیان در نقد نظریه‌ی شناخت مقتضیات عقد بر اساس قصد مشترک مرحوم نائینی مرقوم نموده، این است که معیار «صراحت در بیان» یا «دلالت مطابقی عقد» بر شناخت مقتضای عقد، نامطمئن و گمراه‌کننده می‌باشد، چرا که این کاوش چهره نوعی و شخصی را با هم دارد. در جایی که طرفین برای بیان قصد مشترک از اصطلاحی متعارف و شناخته شده مانند: بیع، اجاره و قرض، استفاده می‌نمایند، مفهوم عرفی و قانونی این اصطلاح به طور نوعی معین می‌گردد. برای مثال: اگر شخصی اعلام نماید که خانه‌ام را فروختم، مفهوم نوعی اراده‌ی شخص، انتقال مالکیت خانه در برابر عوض معین می‌باشد (ماده 338 ق.م). هم‌چنین است در جایی‌که پیمان مورد توافق طرفین از زمره‌ی «عقود معین» نیست و دادرس بایستی برای رسیدن به «قصد مشترک» از عرف بهره جوید و آن‌چه را که «انسانی متعارف» در آن شرایط اراده می‌نماید، به طرفین نسبت دهد. «شرط خلاف مقتضای عقد» تعبیر دیگری از «شرط مخالف تراضی» نیست. مقصود، شرطی است که ماهیت آن‌چه را تراضی و قانون و عرف به اشتراک آفریده‌اند، نفی می‌کند. بر عکس، در همه قراردادها، جهت مشترک و جنس و اوصاف و مقدار دو عوض که چهره‌ی خارجی مقتضای نوعی عقد را معین می‌کند، از راه تحلیل اراده مشترک در هر مورد خاص معین می‌شود. برای مثال، در پیمانی که گلدان بلوری زمان صفوی در برابر یک میلیون ريال مبادله می‌شود، مقتضای عقد، انتقال گلدان قدیمی در برابر آن مبلغ است و شرطی که اصل مبادله یا وصف اساسی مورد معامله را نفی کند، مخالف با مقتضای آن عقد است». دکتر کاتوزیان معتقد هستند، موضوع اصلی توافق را بایستی از مجموع اعلام‌های طرفین عقد و لوازم قانونی و عرفی خواست مشترک به دست آورد و معیار «صراحت بیان» یا «دلالت مطابقی»، معیاری دقیق نخواهد بود. در نهایت، ایشان در تعریف مقتضای عقد بیان داشته‌اند: «موضوع اصلی است که عقد به خاطر ایجاد آن، واقع می‌شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن، لازمه ماهیت عقد است» و بر این اساس، شرطی را مخالف مقتضای عقد دانسته که موضوع اساسی یا اثر اصلی معهود را نفی نماید، مثل این‌که در عقد بیع شرط شود که زمین مورد معامله وقف بر بیماران باشد. (شرط نتیجه) گفتار سوم: اقسام مخالفت شرط با مقتضای عقد: مخالفت شرط با «مقتضای عقد» ممکن است به صورت ذیل ظهور و بروز نماید: مخالفت شرط با مضمون عقد. مخالفت شرط با کلیه‌ی آثار عقد. مخالفت شرط با اثر ظاهر عقد. بند اوّل: مخالفت شرط با مضمون عقد: مخالفت با مضمون عقد، به معنای مخالفت با موضوع اصلی است که توسط متعاقدین انشا گردیده و هدف طرفین از انعقاد عقد، تحقق این مضمون و اثر می‌باشد. به عنوان مثال، در عقد بیع که عبارت است از: تملیک عين به‌ازای عوض معلوم، مضمون بیع و مفاد اصلی تراضی، حاصل شدن تملیک و تملک خواهد بود؛ یا در عقد اجاره تبادل منافع با اجاره‌بها، موضوع اصلی عقد می‌باشد. حال، چنان‌چه در این دو عقد شرط شود که تملیک حاصل نگردد یا بدون عوض باشد، بدون شک این شرط، مخالف مقتضای عقد خواهد بود. این فرض، مصداق بارز مخالفت شرط با مقتضای عقد بوده و در بطلان چنین شرطی، تردیدی میان محققین ملاحظه نمی‌شود. البته چنین مثال‌هایی کمتر در قراردادها دیده می‌شود. آن‌چه بیشتر محتمل می‌باشد، این است که مفهوم شرط با تملیک، تنافی داشته و قابل جمع نباشد. به عنوان مثال: در عقد بیع شرط گردد که خریدار، مبیع را هبه نماید و یا در عقد اجاره قید گردد که انتفاع از عین اجاره با خویشاوندان موجر است نه شخص موجر. بنابراین در این مثال‌ها آن‌چه که از جمع مفاد شرط و عقد به‌خوبی نمایان‌گر است، این است که مقصود نهایی و واقعی تملیک نبوده و استفاده از قالب بیع یا اجاره، سرپوشی عاریتی و نامناسب برای مقصود پنهانی دیگر است. بند دوم: مخالفت شرط با کلیه آثار عقد: همان‌گونه که قبلاً بیان شد، در صورتي كه شرط، مخالف با مضمون عقد باشد، باطل بوده و مبنای این بطلان روشن و غیرقابل انکار می‌باشد. اما به‌ندرت اتفاق می‌افتد که طرفین عقد، به صراحت بر خلاف مضمون عقد و مفاد اصلی آن در قالب شرطی، توافق نمایند. آن‌چه در عالم عمل بیشتر بروز می‌یابد این است که طرفین برای عملی نمودن نیات باطنی خویش، عقدی را به ظاهر منعقد نموده و بر خلاف کلیه‌ی آثار آن شرط می‌نمایند. به عنوان مثال، در ضمن فروش یک اتومبیل شرط شود که خریدار، حقّ فروش، به رهن گذاردن، انتفاع و به‌طور کلی حقّ هیچ‌گونه تصرف را نداشته باشد و فقط بتواند آن را عاریه دهد. این شرط معنایی جز این نخواهد داشت که تمام آثار مالکیت از خریدار سلب گردیده و عرف، چنین مالکیتی را در حکم عدم می‌داند. در این فرض، هر چند مضمون اصلی عقد که همان تملیک است، نفی نگردیده است، اما به‌وسیله‌ی شرط، کلیه‌ی آثار تملیک از عقد سلب شده است. از این‌رو، یکی از فقها در این خصوص بیان داشته است: «اگر مرجع اشتراط، نفی تمام آثاری باشد که مترتب بر منشآت اوّلیه عقدی است، الحاقش به منافیات مقتضای عقد بعید نیست، زیرا منشآت اوّلیه وسیله‌ای برای رسیدن به آن آثارند و در صورت اشتراط عدم وجود آن آثار، مثل این است که بر واسطه عقد چیزی انشا نشده است. بنابراین چون نفی تمامی آثار عقد، ملازمه با نفی مضمون عقد و مفاد اصلی آن دارد، شرط را باید خلاف مقتضای عقد و باطل دانست. نکته‌ای که در پایان این بند قابل توجه می‌باشد، این است که باید دانست که در تعارض شروطی که با یکی از اجزای مقتضای عقد منافات دارد و یک یا چند اثر مهمّ آن را نفی می‌نماید، اختلاف نظر وجود دارد و اشکال در جایی است که از بین بردن آن آثار تا چه حد و اندازه با تحقق موضوع عقد قابل جمع بوده و از چه مرحله‌ای آن را بیهوده و منقلب می‌کند. برای مثال: می‌دانیم مالک حقّ همه‌گونه تصرفی را در مال خود دارا است، حال اگر بر مالک شرط شود که او هیچ وقت نباید آن را بفروشد، تردیدی که در این‌جا حاصل می‌شود، این است که آیا باز هم می‌توان گفت که موضوع عقد (تملیک) صورت گرفته و خریدار مالک مبیع گردیده است؟ برخی از حقوق‌دانان در چنین مواردی معتقدند که دادگاه بایستی با توجه به داوری عرف و قانون و خواست‌ها و هدف‌های دو طرف تمیز دهد که اثر نفی شده چهره‌ی اساسی دارد و لازمه ماهیت عقد است یا فرعی و تبعی است و اعتقاد دارند که در این راه است که جهت یا هدف نهایی منظور در عقد می‌تواند معیار مفیدی باشد. برخی دیگر از اساتید حقوق در خصوص آثار عقد قائل به تفکیک گردیده و بیان داشته‌اند، بایستي دانست که در هر عقد و معامله‌ای آن اثری که ماهیت عقد را ایجاد کند مقتضای ذات عقد را تشکیل داده و پاره‌اي آثار دیگر، وجود دارد که می‌توان آن را از مقتضیات با واسطه عقد دانست. در واقع این آثار، اثر ذات عقد بوده نه اثر خود ذات عقد. مثلاً: عقد هبه‌ي مبیع یا اجاره آن به وسیله خريدار و نظایر این امور که از آثار ذات عقد نبوده، بلکه از آثار اثر و مقتضای ذات عقد، یعنی انتقال مالکیت مبیع به خریدار است. به عبارت دیگر، عقد بدواً سبب انتقال ملکیت مبیع به خریدار می‌شود و این انتقال سبب جواز تصرف مادی و حقوقی خریدار در مبیع می‌گردد. حال، با این مقدمه بیان شده که آن‌چه عقد را باطل می‌نماید، شرط خلاف مقتضای ذات عقد است نه شرط خلاف مقتضای اثر عقد و مثالی در این‌جا ذکر گردیده که هرگاه در فروش عین خارجی به دیگری شرط شود که خریدار نتواند مبیع را به دیگری انتقال دهد، عقد و شرط، هر دو صحیح است، چرا که این شرط مخالف با آثار مقتضای عقد است نه با خود مقتضای ذات عقد. در ادامه بيان گرديده ممکن است كه برخی از آثار اثر عقد از چنان اهمیتی برخوردار باشند که شرط خلاف آن مانند شرط خلاف مقتضای ذات عقد باطل و مبطل عقد باشد؛ مثل شرط عدم محرمیت در عقد نکاح بین زوجین، زيرا ماهیت اصلی عقد نکاح، ایجاد رابطه زوجیت و از آثار این رابطه، ایجاد محرمیت است. بنابراین هر چند شرط خلاف اثر ذات محسوب نمی‌شود، اما به جهت اهمیت آثار مذکور، شرط خلاف آن، در حکم شرط خلاف مقتضای ذات عقد می‌باشد. بند سوم: مخالفت شرط با اثر ظاهر عقد: منظور از اثر ظاهر عقد، اثری است که هدف نهایی طرفین عقد، تحقق و ایجاد آن اثر باشد. حال سؤالی که در این‌جا مطرح می‌گردد این است که چنان‌چه شرطی، حصول این اثر و هدف نهایی طرفین عقد را نفی نماید و با آن در تعارض باشد، مخالف مقتضای عقد خواهد بود یا خیر؟ در پاسخ به این سؤال بایستی گفت که در این مورد در فقه اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی اعتقاد دارند که نفی اثر ظاهر، عرفاً ملازمه با نفی مضمون عقد دارد و با وجود این شرط در ضمن عقد، در مقام اثبات، عدم قصد به مضمون عقد کشف می‌گردد و در نهایت قائل به بطلان عقد و شرط گردیده‌اند. برخی دیگر، بیان داشته‌اند که در مقام ثبوت، مانعی در جمع قصد مضمون عقد و صحت سلب اثر ظاهر از آن نیست و بنابراین مانعی در حکم نمودن به صحت شرط از جهت منافات با مقتضای عقد وجود ندارد. روشن است که رسیدن به آثار و لوازم عقود، هدف طرفین از انعقاد آن می‌باشد که ممکن است در برخی مواقع آثار با توجه به شرایط و اوضاع و احوال آنان، جنبه‌ی فرعی داشته باشد. اما تحقق برخی از این آثار، منظور و قصد نهایی طرفین از انعقاد عقود باشد و طرفین به جهت وصول به آن اثر، مبادرت به تشکیل عقود نمایند. در جایی‌که آثار و لوازم فرعی عقد به وسیله‌ی شرط منتفی گردد، چون با وجود سلب این آثار از عقد، همچنان مضمون و مفاد اصلی عقد پابرجاست، بنابراین شرط منافاتی با مقتضای عقد نداشته و صحیح است. اما در جایی‌ که اثر ظاهر عقد و مقصود نهایی طرفین، از قرارداد نفی‌گردد، در این‌جا، نفی آثار عرفاً ملازمه با نفی مضمون عقد دارد و در این مورد، شرط خلاف مقتضای عقد می‌باشد. مانند: شرط عدم تسلیم مبیع و ثمن یا خانه‌ی مورد اجاره، این شرط از جهتی به قسم اوّل مخالفت شرط با مقتضای عقد که قبلاً ذكر نموده‌ايم؛ یعنی مخالفت شرط با مضمون عقد برمی‌گردد. اما وصف شاخص این دسته، تعارض داشتن با انگیزه اصلی معامله است و گاهی مصداق‌هایی وجود دارد که با مفاد عقد ارتباط کمتری دارد تا با آثار آن. به عنوان مثال: در جایی که بر بازرگانی که کالا را به قصد فروش می‌خرد و معامله را بر همین اساس انجام می‌دهد، شرط شود که حقّ انتقال آن را ندارد یا مثلاً: در جایی که تعدادی پزشک، محلی را به جهت احداث بیمارستان اجاره می‌کنند، در عقد اجاره شرط شود که انتفاع از مورد اجاره بایستی مباشرتاً صورت پذیرد، در حالی که این شرط در جایی که عقد اجاره به صورت مطلق منعقد می‌گردد هیچ‌گونه خدشه‌ای به عقد وارد نمی‌سازد، همان‌گونه که قانون نیز به صراحت این شرط را نافذ دانسته است (چنان‌که در اجاره‌های محلّ سکونت شرط می‌شود که مستأجر حقّ انتقال به غیر را ندارد). بنابراین به نظر می‌رسد، در تعیین اثر ظاهر عقد نیز بایستي به خواست و قصد مشترک طرفین مراجعه کرد و با توجه به شرایط و اوضاع و احوال طرفین، خواست‌ها و اهداف آنان را با ملاک عرفی سنجیده و اثر ظاهر را حاصل نمود. مبحث دوم: اثر شرط خلاف مقتضای ذات عقد و مبنای بطلان آن: قبلاً بیان شد هیچ‌گونه تردید و اختلافی میان فقها و حقوق‌دانان در بطلان شرط خلاف مقتضای عقد وجود ندارد و به موجب نصّ صریح قانون مدنی، شرط خلاف مقتضای عقد باطل و موجب بطلان عقد است. اما محلّ اختلاف در معیار و ملاک تشخیص مقتضیات و مبنای بطلان آن می‌باشد. لکن در این‌جا با توجه به اهمیت اثرگذاری شرط خلاف مقتضای عقد در وضعیت حقوقی عقد، به اختصار در این خصوص سخن خواهیم گفت و سپس در گفتار دوم، نظریه‌های مختلف درباره‌ی مبناي بطلان شرط خلاف مقتضاي عقد، مورد مطالعه قرار مي‌گيرد. گفتار اوّل: اثر شرط خلاف مقتضای ذات عقد: شرط مبطل، عقد اصلی را فاسد نموده و عقد فاسد هیچ اثری نخواهد داشت. برای مثال: چنان‌چه بیع فاسد باشد، به موجب آن ملکیتی برای مشتری بر مبیع حاصل نمی‌شود و حتی در صورتی که آن را قبض کند، مالک آن نخواهد بود و فرقی نمی‌کند که عقد از اصل باطل باشد یا بطلان آن به‌واسطه اقتران به شرط فاسدی باشد که فساد آن را موجب گردد. در صورت بطلان عقد، آن‌چه که به موجب عقد فاسد، به هر کدام از طرفین منتقل گردیده است، بایستی به صاحب آن رد شود. زیرا آن‌چه که باعث انتقال عوضین به طرفین عقد می‌باشد، عقد بوده که در صورت فساد نمی‌تواند موجب اثر باشد. یکی از حقوق‌دانان در مورد اثرگذاری شرط مبطل بر عقد یا تأثیر بطلان عقد متضمن آن بر شرط، دو تفسیر را قابل بررسی و شرح دانسته است: اوّل آن‌که بگوییم برای بطلان عقد، به‌واسطه یک شرط باطل، لازم است که فساد شرط به عقد اصلی سرایت کرده و از جهت اخیر است که عقد، محقق نمی‌گردد و عدم تحقق عقد نیز به منزله‌ی فوت اجزای آن می‌باشد و چون شرط در ضمن عقد منظور شده است، فساد عقد به معنای فساد شرط و موجب بطلان آن است. دوم این که می‌دانیم که در عقد متضمن یک شرط باطل، عقد به‌واسطه عاملی که ارکان اصلی آن را متزلزل ساخته و از حصول آن، جلوگیری می‌نماید و به عبارت دیگر، آن را فاسد می‌کند، باطل می‌شود و این عامل چیزی جز شرط نمی‌باشد که سبب بطلان عقد می‌گردد. ایشان در ادامه سؤالی مطرح نموده که آیا به راستی در عقدی که متضمن یک شرط مبطل است، سبب بطلان عقد، شرط مفسد می‌باشد که ضمن آن مندرج گردیده یا در حقیقت، پس از اثرگذاری شرط مبطل بر عقد است که بطلان عقد، انتفاء شرط را به همراه خواهد داشت؟ در پاسخ بیان داشته: «باید دانست سرایت فساد شرط به عقد، مبطل آن است، یعنی با اندارج شرط مفسد در ضمن آن از حصول عقد جلوگیری شود. آن‌گونه که با فقد شرایط لازم برای صحت عقد، عمل حقوقی ایجاد شده، باطل و بی‌اثر است و سرایت فساد شرط به عقد، فرع بر فساد و بطلان شرط است. یعنی در صورت مبطل بودن شرط، فساد آن به عقد سرایت کرده و موجب ابطال عقد می‌گردد، نه این‌که بطلان عقد، موجب ابطلال و انتفاء شرط باشد». بند اوّل: نقش علم و جهل طرفین به مبطل بودن شرط خلاف مقتضای عقد: ممکن است در ضمن انعقاد عقد و اشتراط بر امری که مبطل عقد خواهد بود، طرفین عقد یا یکی از آن‌ها به مبطل بودن شرط مورد نظر، جاهل باشند. به این معنا که آن‌ها به اثر شرطی که در حال توافق بر آن هستند، آگاه نبوده و ندانند که اندراج چنین شرطی، عقد را اساساً باطل و بی‌‌اثر می‌نماید. در چنین وضعیتی، آیا جهل یک یا هر دوی آن‌ها، در بطلان یا عدم بطلان عقد، تأثیری دارد یا خیر؟ در این رابطه بیان گردیده، در جایی که فساد شرط موجب بطلان عقد نمی‌گردد، جهل مشروط له به فساد شرط، ثبوت خیار، به نفع او خواهد بود و علم وی به بطلان شرط، به منزله‌ی اقدام علیه خود، تلقی شده و درنتیجه از ثبوت خیار فسخ به نفع او جلوگیری می‌نماید. از این‌رو نقش علم و جهل مشروط له در ثبوت خیار یا عدم آن مؤثر می‌باشد و نمی‌تواند موجبی برای عدم بطلان شرط باطل باشد. به عبارت دیگر علم و جهل یک طرف عقد یا هر دوی آن‌ها، در ماهیت شرط باطل، هیچ تأثیری نخواهد داشت. با این مقدمه به طریق اوّلی، هنگامی‌که شرطی باطل و مبطل عقد نیز باشد، عدم آگاهی بر چنین وضعیتی، موجب صحت عقد نخواهد بود. زیرا شرط و ارکان اساسی صحت یک عقد، لازمه‌ی تحقق آن است و فقدان هر کدام از این شرایط در مرحله‌ی ایجاد عقد، به منزله‌ی عدم تحقق آن است. از این‌رو جهل متعاقدین یا یکی از آن دو، به مفسد بودن شرط، موجد رکن مفقود و مکمل جزء معلول، برای درستی عقد نمی‌باشد و بطلان عقد و تخریب آن، ناشی از اندراج، عامل فاسد در متن عقد و در ضمن انشاء آن است. یکی از حقوق‌دانان نیز در خصوص نقش علم و جهل طرفین عقد یا یکی از آن‌ها، پس از بیان و تشریح شرط خلاف مقتضای ذات عقد، گفته: اثر ذات عقد از آن قابل انفکاک نیست و تشکیل عقد فاقد آن اثر، قانوناً امکان ندارد. در این مورد جهل یکی از دو طرف یا هر دوی ایشان، نسبت به اثر ذات عقد یا تصور عدم ثبوت آن اثر برای عقد، مؤثر در حکم مسأله نمی‌باشد و در هر حال عقد باطل است. مثلاً: هرگاه ثابت شود که موجر به هنگام انشای عقد اجاره، نمی‌دانسته که اجاره موجب انتقال مالکیت منافع عین مستأجره در مدت اجاره به موجر است یا گمان می‌کرده که عقد اجاره، صرفاً موجب اباحه انتفاع از عین مستأجره است و به این علت، بقای مالکیت خود را نسبت به منافع در مدت اجاره، شرط نماید بدون تردید این شرط به علت تضاد با مقتضای ذات عقد، آن را باطل می‌نماید. زیرا عدم اطلاع بر اثر ذات عقد یا گمان عدم ثبوت آن برای عقد به لحاظ ملازمه‌ای که بین آن اثر و ذات عقد وجود دارد، در حقیقت موجب اشتباه در نوع عقد و در نتیجه بطلان آن خواهد بود. «بنابراین ماهیتی که مورد قصد انشاء قرار می‌گیرد، ماهیتی است که قصد کننده، آن را هر چند به طور اجمال، به وسیله آثار ذاتی آن می‌شناسد، نه آن‌چه صرفاً (اجاره) یا (صلح) یا نظایر آن نام دارد، در نتیجه قصد انشاء یک عقد فاقد اثر ذاتی، نمی‌تواند موجد آن عقد باشد. هم‌چنان که قصد انشاء یک ماهیت مبهم در اثر مجهول ماندن اثر ذات آن برای انشاکننده نیز نمی‌تواند مؤثر باشد. پس هرگاه شرطی در عقد درج شود که این ماهیت را از بین ببرد، عقد را باطل می‌کند». بند دوم: عدم تأثیر اسقاط شرط خلاف مقتضای ذات عقد در ماهیت عقد: از آن‌جایی که شرط باطل به ارکان اساسی عقد، صدمه‌ای وارد نمی‌سازد، در جواز اسقاط آن، تردیدی وجود ندارد و مشروط له با صرفنظر نمودن از آن، از امر فاسدی می‌گذرد که اساساً لازم‌الوفا نبوده و تنها ممکن است با اثبات جهل خویش به بطلان، چنین شرطی، اختیار فسخ عقد اصلی را به دست آورد. بنابراین زدودن، منبع تعهد از شرط فاسد، فضای آن را سالم‌تر و تداوم آن را پایدارتر می‌سازد. اما شرط مبطل، قابل اسقاط نیست تا بتوان به اعتبار آن عقد را صحیح دانست. یعنی نمی‌توان با اسقاط شرط مبطل (شرط خلاف مقتضای عقد) عقد را به اعتقاد این‌که سبب بطلان آن منتفی شده است، سالم تلقی نمود. زیرا شرط مفسد موجب آن است که عقد، اساساً متحقق نشود و از ابتدا، شرط و عقد باطل و بی‌اثر می‌باشند. از این رو نه تنها اسقاط شرط مبطل موجد عقد نبوده و آن را دوباره به وجود نمی‌آورد؛ بلکه به واسطه بطلان هر دو در مرحله‌ی ایجاد، اکنون چیزی وجود ندارد تا اسقاط گردد. بنابراین اسقاط شرط مفسد نتیجه‌ای به دنبال نخواهد داشت. گفتار دوم: نظریه‌های مختلف در خصوص مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد: بین فقها درباره مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد نیز، اختلاف وجود دارد و با بررسی در اقوال ایشان می‌توان به سه نظر در این خصوص پی برد: برخی از فقها (متقدمان) شرط خلاف مقتضای عقد را از اقسام شرط نامشروع می‌دانند. برخی در مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد به وجود تعارض بین مفاد عقد و شرط اعتقاد دارند. گروه ديگر، مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد را به دلیل تناقض در مقتضیات عقد و شرط می‌دانند. در این گفتار سعی بر آن است، هر یک از نظریات مطروح، به صورت اختصار مورد بررسی قرار گیرد. بند اوّل: نظریه بطلان شرط خلاف مقتضای عقد به دلیل مخالفت با کتاب و سنت: برخی از فقها، شرط خلاف مقتضای عقد را به جهت مخالفت با کتاب و سنت در زمره‌ی شرط نامشروع می‌دانند. این گروه از فقها معتقدند که هر عقدی از ناحیه شارع مترتب آثاری است، از آن‌جایی که شرط خلاف مقتضای عقد با آن‌چه که شارع جعل نموده، مخالف دارد، باطل می‌باشد. بدین معنا که مبنای بطلان این شرط مخالفت با قواعدی است که قانون‌گذار یا شارع برای ارکان یا آثار عقد وضع نموده است. صاحب جواهر نیز در مورد مبنای بطلان این شرط، قائل به این نظریه به جهت مخالفت شرط با شرع است. در رد این نظریه بیان شده است: اگر چه طبق آیه‌ی شریفه «اوفو بالعقود» التزام در وفاداری به عقود استنباط می‌گردد و از این‌رو می‌باشد شرطی که مخالف مقتضای عقد است، با امر شارع در تعهد به انجام عقود مغایر است و در نهایت این شرط با کتاب و سنت مغایر بوده و نامشروع می‌باشد. اما این توجیه و استدلال از این جهت که قصد مشترک و رضای طرفین به مجموع عقد و شرط تعلق گرفته و متعلق امر شارع در وفای به عقد، هر دوی عقد و شرط است قال خدشه بوده و بنابراین مخالفت شرط با مقتضای عقد، نمی‌تواند خلاف ادله ی وفای به عهد باشد. بند دوم: نظریه بطلان شرط خلاف مقتضای عقد به دلیل تناقض موجود در مجموعه عقد و شرط: برخی از فقها (متأخران) بر جدایی شرط خلاف مقتضای عقد از شرط نامشروع تأکید داشته و در مقام بیان دلیل و مبنای بطلان این شرط، به وجود تعارض بین مفاد عقد و شرط اعتقاد دارند. بدین شرح که از یک‌سو، ادله‌ی لزوم وفای به عقد، موجد وفای به آثار عقدي ا‌ست که دارای كليه‌ي شرایط صحت است. از دیگر سو، عموم ادله وفای به شرط، مقتضی التزام به مفاد شرط می‌باشد. حال، در جایی که تعارضی بین مفاد این دو نباشد مشکلی نخواهد بود، اما در جایی که تعارض و تناقض بین مفاد عقد و شرط ظاهر می‌گردد؛ بطلان شرط حادث خواهد شد، چرا که همان‌گونه که قبلاً بیان شد، هر عقد موجد و مترتب آثار و لوازمی است که قابلیت جدا شدن از عقد را ندارند (مقتضای ذات عقد)، در جایی که شرطی یا مخالف اقتضای ذات عقد باشد و مانع ایجاد این اقتضای ذاتی گردد، در واقع عقدی به وجود نمی‌آید که محلی برای وفای به شرط وجود داشته باشد. بند سوم: نظریه تفکیک مقتضیات مطلق عقد به آثار عرفی و شرعی و مبنای بطلان هریک: بعضی از فقها در خصوص مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد، معتقد به تفکیک مقتضیات مطلق عقد به لوازم و آثار عرفی و شرعی می‌باشند. به این معنا که در مورد آن دسته از شروطی که مخالف لوازم عرفی عقد هستند (عقد از حیث تحقق منوط به آن‌ها است) مبنا و علت بطلان شرط را تناقض بین مقتضیات عقد و شرط، ذکر نموده‌اند و در خصوص شرطی که مخالف لازمه‌ی شرعی عقد است، ثبوت تناقض را مورد تردید قرار داده و با استدلال به این‌که با وجود از بین رفتن لازمه شرعی عقد، به مقتضای عمل به شرط، حقیقت عرفی قرارداد، همچنان محفوظ باقی است، مخالفت آن با کتاب و سنت را مورد استناد قرار داده اند. این نظريه نیز مورد نقد قرار گرفته و بیان گردیده، پذیرش این تفکیک دشوار می‌نماید، چرا که لوازم شرعی عقد، آن آثار غیرقابل انفکاکی است که از سوی شارع برای عقد وضع شد و عقد قانوناً مقدم به آن است و از سوی دیگر، مبنای بطلان شرط را مخالفت با کتاب و سنت دانسته‌اند. به علاوه بيان شده، تخلف مسبب از سبب ممکن نیست، در صورتي كه به واسطه شرطی، حصول اثر و لوازم (مسبب) از عقد سلب شود، طبیعتاً بایستی قائل به منتفی شدن سبب (عقد) شد، زيرا از نظر قانون‌گذار با تحقق عقد، ناگزیر بایستی آثار لاینفک آن ظاهر شود و عدم حصول این آثار، دلیل بر عدم تحقق عقد، در نظر شارع است و بر فرض این‌که بقای حقیقت عرفی عقد را با منتفی شدن لوازم شرعی آن بپذیریم، باز حقیقت موجود، به عنوان یک عقد، توسط شارع به رسمیت شناخته نمی‌شود و در نهایت باید قائل به بطلان آن و فساد شرط گردید. بند چهارم: نظریه مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد به دو جهت حصول تعارض بین مفاد عقد و شرط و به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت: نراقی در «عوائد الایام» و پیش از او شیخ انصاری در مکاسب، مبنای بطلان شرط را هم تعارض با مفاد عقد دانسته و هم مخالفت با حکمی که اثر نفی شده را لازمه‌ی مقتضای عقد شمرده یا تخلف عقد را از مقتضای خویش جایز ندانسته است. دکتر کاتوزیان در توجیه این نظر بیان نموده است: اگر قبول کنیم که حاکمیت اراده امری ذاتی نمی‌باشد و از حکم مقنن نشأت گرفته، شرطی که با مضمون عقد تنافی دارد، با دستور قانون در لزوم وفای به آن نیز مخالفت دارد، ولی ایشان بلافاصله به این مبنا ایراد گرفته و اظهار نموده است: «این استدلال قابل انتقاد به نظر می‌رسد، زیرا مفاد قرارداد مجموع عقد و شرط است و نمی‌توان این دو امر را که برحسب طبیعت خود یا مفاد تراضی، به هم پیوند خورده است، جداگانه ارزیابی کرد، قصد مشترک به مفاد هر دو تعلق یافته و امر قانون‌گذار در لزوم وفای به عقد به این مجموعه قرار می‌گیرد. پس اشکال اصلی در تعارض درونی این مجموعه است و برای رفع آن یا باید عقد را مقصود اصلی شمرد و به مفاد شرط بی‌اعتنا ماند یا ترجیح عقد را ممکن ندانست و هر دو را باطل شمرد و در هر حال، نسبت به بطلان شرط تردیدی باقی نمی‌ماند». ایشان در ادامه تشريح نموده، گاه قانون‌گذار در ایجاد مفاد تراضی، عنصری را بر ماهیت عقد می‌افزاید یا آثاری را لازمه آن ماهیت قرار می‌دهد؛ پس شرطی که با این عناصر و آثار مخالف است، در واقع با قانون هم مخالفت خواهد داشت و هر دو چهره را می‌توان در شرط مشاهده نمود. وانگهی در عقود معین، بر مبنای تراضی و احکام مترتب بر آن، مقنن نهاد قراردادی را تبدیل به سازمان حقوقی خاص نموده و هر شرط باطل به‌گونه‌ای با قواعد امری حاکم بر این سازمان مخالفت دارد. منتها، شرط مخالف با مقتضای عقد، این ویژگی را دارد که ناظر به ماهیت عقد و جزء لاینفک آن است و به همین دلیل، از سایر شرایط نامشروع جدا می‌شود. بنابر آن‌چه گفته شد، به نظر می‌رسد بایستی مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای عقد را در تنافی و تعارض درونی بین مجموعه عقد و شرط دانست و بر جدایی این شرط از شرط نامشروع اعتقاد داشته و قائل به تقدم نظریه دوم در این گفتار بود. فهرست منابع کتاب‌ها امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، ج 4، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، تهران، 1384. جلالی، سید مهدی؛ حقوق خانواده (1) نکاح و انحلال آن، انتشارات خرسندی، چاپ اوّل، تهران، 1389. خمینی، سید روح اللّه موسوی؛ تحریرالوسیله، مؤسسه انتشارات دارالعلم، قم، جلد چهارم،1370. دیانی، عبدالرسول؛ حقوق خانواده (ازدواج و انحلال آن)، انتشارات امید دانش، چاپ اوّل، 1379. شهیدی، مهدی؛ حقوق مدنی3، تعهدات، انتشارات مجد، جلد سوم، چاپ هفدهم، تهران، 1391. ــــــــــــــ؛ شروط ضمن عقد، جلد چهارم، انتشارات مجد، چاپ اوّل، تهران، 1386. صفائی، سید حسین؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (قواعد عمومی قرارداد ها)، جلد دوم، نشر میزان، چاپ دهم، تهران، 1389. ـــــــــــــــ و امامی، اسدالله؛ حقوق خانواده، جلد اوّل، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ یازدهم تهران، 1387. علامه، سید مهدی؛ شروط باطل و تأثیر آن در عقود، نشر میزان، چاپ دوم، تهران، پاییز 1387. کاتوزیان، ناصر؛ دوره مقدماتی حقوق خانواده، نشر دادگستر، چاپ اوّل، تهران، 1379. ـــــــــــــ؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی: اعمال حقوقی (قرارداد- ایقاع)، شرکت انتشار، چاپ يازدهم، تهران، 1385. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها (آثار قرارداد)، جلد سوم، شرکت انتشار، چاپ ششم،1390. محقق داماد، سید مصطفی؛ بررسی فقهی حقوق خانواده، نشر علوم انسانی، چاپ هفتم، تهران، پاییز یثربی قمی، علی محمد؛ حقوق خانواده، انتشارات سمت، چاپ دوم، 1388. مقاله‌ها باباپور، محمدمهدی و حسینی، سید میرقاسم و حق‌پرست، محمدمهدی؛ مقاله «بررسی شروط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح»، فصل‌نامه تخصصی فقه و مبانی حقوق اسلامی، شماره بیست و سوم، بهار 1390. قنبرپور، بهنام و نقیبی، سید ابوالقاسم؛ مقاله: «بررسي مشروعيت شرط عدم تمكين در عقد نكاح»، فصل‌نامه پ‍‍ژوهش‌هاي فقه و حقوق اسلامي، شماره سي و سه، پاييز 1392. میرشمسی، فاطمه؛ مقاله «شروط ضمن عقد نکاح» پژوهش‌نامه فقه و حقوق اسلامی، شماره اوّل، تابستان 1387. پایان‌نامه‌ها: شفیعی سورک، قدرت الله؛ پایان‌نامه «شرط نامشروع در عقد نکاح»، دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق، 1390. عابدیان، میر حسن؛ پایان‌نامه «بررسی شروط باطل و اقسام آن در عقد»، 1374 – 1373. قوانین قانون مدنی فرهنگ‌ها 1. معین، محمد؛ فرهنگ لغت فارسی، شش جلدي، انتشارات اميركبير، تهران، 1384. 2. عميد، حسن؛ فرهنگ لغت فارسی، انتشارات اميركبير، تهران، 1371.