صفحه محصول - تاثیر انتفای مبنای خیار در سقوط آن در فقه و حقوق

تاثیر انتفای مبنای خیار در سقوط آن در فقه و حقوق (docx) 72 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 72 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

1964055333375 پرديس بين المللي ارس گروه حقوق رشته ي حقوق گرايش خصوصي عنوان: پژوهشگر رضا حسن خانی بسم الله الرحمن الرحیم فهرست مطالب TOC \o "1-3" \h \z \u تاثیر انتفای مبنای خیار در سقوط آن PAGEREF _Toc532888264 \h 8مبحث اول - قاعده کلی PAGEREF _Toc532888265 \h 9گفتار اول – تاثیر انتفای مبنای خیارات در خیارات مبتنی بر قاعده لاضرر PAGEREF _Toc532888266 \h 10گفتار دوم- تاثیر انتفای مبنای خیار در خیارات مبتنی بر حاکمیت اراده PAGEREF _Toc532888267 \h 14مبحث دوم – بررسی موضوع در اقسام خیارات PAGEREF _Toc532888268 \h 15گفتار اول - خیار تاخیر ثمن PAGEREF _Toc532888269 \h 15گفتار دوم -خیار تخلف وصف PAGEREF _Toc532888270 \h 18بند اول - مبیع کلی PAGEREF _Toc532888271 \h 18بند دوم – مبیع معین PAGEREF _Toc532888272 \h 19گفتار سوم -خیار غبن PAGEREF _Toc532888273 \h 20گفتار چهارم- خیار رویت PAGEREF _Toc532888274 \h 22گفتار پنچم- خیار عیب PAGEREF _Toc532888275 \h 22بند اول – فقه امامیه PAGEREF _Toc532888276 \h 23بند دوم – حقوق موضوعه ایران PAGEREF _Toc532888277 \h 26گفتار ششم - رفع عیوب موجب ایجاد حق فسخ در عقد نکاح و تاثیر آن در سقوط خیار PAGEREF _Toc532888278 \h 30بند اول-عیوب موجب ایجاد خیار در عقد نکاح PAGEREF _Toc532888279 \h 30بند دوم – تاثیر رفع عیوب بر حق فسخ PAGEREF _Toc532888280 \h 33گفتار هفتم - خیار تفلیس PAGEREF _Toc532888281 \h 34الف-ماهیت حق استرداد مبیع PAGEREF _Toc532888282 \h 38ب-ماهیت حقوقی امتناع از تسلیم مبیع PAGEREF _Toc532888283 \h 39گفتار هشتم – حق فسخ ماده 424 قانون تجارت PAGEREF _Toc532888284 \h 43بند اول – مفهوم و ماهیت حق فسخ ماده 424 قانون تجارت PAGEREF _Toc532888285 \h 43بند دوم – تاثیر انتفای مبنای خیار ماده 424 در سقوط آن PAGEREF _Toc532888286 \h 48بند سوم-ارتباط ماده 424 قانون تجارت با ماده 421 قانون مدنی PAGEREF _Toc532888287 \h 49مبحث سوم – تاثیر انتفای مبنای خیار در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین PAGEREF _Toc532888288 \h 53نتیجه گیری PAGEREF _Toc532888289 \h 61منابع PAGEREF _Toc532888290 \h 68منابع فارسی PAGEREF _Toc532888291 \h 68منابع عربی PAGEREF _Toc532888292 \h 71 تاثیر انتفای مبنای خیار در سقوط آن هر چند که مبانی دیگری نیز تحت عناوین عیوب رضا و غرر مورد اشاره قرار گرفت لکن نظر به این که این دو نظریه طرفداران چندانی ندارد وبه شرحی که گذشت به سهولت قابل ایراد و رد می باشد لذا در بررسی موضوع زوال مبنای خیارات و تاثیر آن در بقا یا عدم بقای آن این دو مقوله جایگاهی در بحث ما نخواهد داشت . مبنای اصلی خیارات یا ناشی از اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) و یا قاعده لاضرر می باشد، حال سوالی که در این نوشتار در پی پاسخ به آن هستیم این است که آیا با انتفای مبنای خیار، حق فسخ یا خیار ساقط می گردد یا خیر؟ برای پاسخ به این سوال ابتدا به صورت کلی انتفای دو مبنای اصلی خیارات را بررسی نموده و سپس موضوع در یکایک خیارات مورد بررسی قرار می دهیم مبحث اول - قاعده کلی در فقه امامیه در مورد اینکه آیا با انتفای مبنای خیارات، خیار ساقط می گردد یا خیر؟ قاعده کلی وجود ندارد و فقها موضوع را تحت یک قاعده عام مورد بحث و بررسی قرار ندادهاند بلکه آن را در میان مباحث مربوط به خیارات مطرح کرده اند. در قانون مدنی نیز در این زمینه یک قاعده عام وجود ندارد و فقط قانونگذار در مواد 421 و 478 قانون مدنی دو حکم متعارض را وضع نموده است. بنابراین در این مبحث تلاش می شود از میان عقاید و دیدگاههای پراکنده در این زمینه، یک قاعده کلی استخراج شود. برای این منظور باید خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و خیاراتی که مبنای آنها نفی ضرر و قاعده لاضرر می باشد در گفتار جداگانه مورد بررسی قرار گیرد که در گفتار اول اختصاص به خیاراتی دارد که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و گفتار دوم مختص خیاراتی خواهد بود که مبنای آنها قاعده لا ضرر یا نفی ضرر می باشد. گفتار اول – تاثیر انتفای مبنای خیارات در خیارات مبتنی بر قاعده لاضرر در مورد اینکه اگر ضرری که موجب ایجاد خیار شده و مبنای خیار محسوب میگردد قبل از اعمال خیار و فسخ قرارداد، منتفی شده و از بین برود خیار ساقط می شود یا خیر؟ در بین حقوق دانان و فقها اختلاف نظر زیادی وجود دارد. یکی از اساتید حقوق این سوال را به این نحو مطرح کردهاند: «موردی را در نظر میگیریم که پس از گذشتن سه روز از تاریخ بیع، خیار تاخیر ثمن برای فروشنده بوجود آمده، ولی او هنوز به عللی از این حق استفاده نکرده است. در این هنگام، خریدار ثمن را آماده تسلیم میکند آیا فروشنده میتواند، به این استناد که حق برهم زدن عقد برای او ایجاد شده است و آمادگی بعدی خریدار نمیتواند این حق را از بین ببرد، عقد را به دلیل تاخیر در پرداختن ثمن فسخ کند، یا باید گفت، اکنون که فروشنده از وضع ناهنجار گذشته بیرون آمده است و میتواند ثمن را بدون تحمل هیچ ضرری بگیرد، فسخ عقد مجوزی ندارد؟» در پاسخ به این سوال حقوقدانان و فقها نظر واحدی ندارند و سکوت قانوگذار در وضع یک قاعده کلی در این زمینه به اختلاف نظر بین حقوقدانان دامن زده است و حتی به نوعی اختلاف نظر فقها به قانون مدنی نیز راه پیدا کرده است. ماده421 قانون مدنی به سوال فوق پاسخ منفی می دهد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». در حالی که ماده 478 قانون مدنی به سوال مزبور پاسخ مثبت داده و انتفای مبنا یا همان ضرر را موجب از بین رفتن حق فسخ اعلام نموده است. به موجب این ماده : «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد»( کاتوزیان، 1383 الف، ص 123) برخی معتقدند که بعد از انتفای مبنای خیار در مورد بقا خیار تردید حاصل می گردد و این تردید نیز با اصل استحصاب از بین می رود و بنابراین با استناد با استصحاب، بقای خیار را ترجیح می دهند و بیان دیگر معتقد هستند که با انتفای مبنای خیار، حق فسخ از بین نمیرود(نجفی، 1376، ص 57). در مقابل به عقیده عدهای دیگر، اختیار فسخ معامله به این دلیل است که از صاحب خیار دفع ضرر شود و عدالت بین طرفین ایجاد گردد. در موردی که خریدار ثمن را به او عرضه میکند، وضعی که مبنای خیار است پایان میپذیرد. پس به چه دلیلی باید به یکی از دو طرف عقد اجازه داده شود که بیهوده قرارداد را فسخ و منحل نماید؟ درست است که، با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد میشود، ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا هست. صاحب خیار بعد از برطرف شدن ضرر، دیگر هیچ ضرری را با فسخ قرارداد از بین نمیبرد و فقط حربهای بدست آورده تا بتواند آنچه را که میخواهد بکند، در حالی که برهم زدن و انحلال عقد همواره باید به عنوان آخرین چاره و راهکار مورد استفاده قرار گیرد(کاتوزیان، 1387، ص 216). طرفداران اسقاط خیار در صورت انتفای مبنای خیار در در مورد حکم ماده 421 نیز متعقدند که این ماده بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی میداند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد میکند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمیدهد و به عبارتی خیار ساقط نمیشود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جستهاند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد(کاتوزیان، 1383 الف، ص 123) در فقه امامیه، فقها موضوع بحث را به عنوان یک قاعده کلی مورد بررسی قرار ندادهاند بلکه در لابه لای خیارات موضوع را مورد توجه قرار دادهاند به عنوان مثال برخی از فقها در بررسی خیار تاخیر ثمن اعلام نموده اند که در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین میرود و به دیگر سخن ضرر بر طرف میشود فلذا خیار ساقط میشود(طباطبایی، 1404 ه ق، ص 162) در مقابل برخی از حقوقدانان متعقد بر عدم سقوط خیار هستند دکتر امامی و دکتر شهیدی در مورد خیار تاخیر ثمن معتقدند که بعد از گذشت سه روز و ایجاد خیار، با پرداخت ثمن توسط مشتری حق فسخ بایع ساقط نمی گردد زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود میآید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، منبع پیشین، صص 52 و 53، امامی، منبع پیشین، ص 469). به نظر نگارنده، عقیده ای که معتقد به اسقاط خیار در صورت زوال مبنای آن، میباشد قابل قبول تر است چرا که با از بین رفتن مبنای وجودی خیار، بقای آن منطقی نمی باشد همچنین اصل لزوم و استحکام قرادادها و معاملات نیز همین نظر را تایید مینماید. همینطور در این مورد ما می توانیم به ماده 424 قانون تجارت نیز استناد نماییم. به موجب ماده 424 قانون تجارت: «هرگاه درنتيجه اقامه دعوي از طرف مدير تصفيه يا طلبكاري بر اشخاصي كه با تاجر طرف معامله بوده يا برقائم مقام قانوني آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاريخ توقف خود براي فرار از اداي دين يا براي اضرار به طلبكارها معامله نموده كه متضمن ضرري بيش از ربع قيمت حين المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اينكه طرف معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد عوي فسخ درظرف دو سال از تاريخ وقوع معامله در محكمه پذيرفته مي شود». گفتار دوم- تاثیر انتفای مبنای خیار در خیارات مبتنی بر حاکمیت اراده در خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) می باشد موضوع انتفاع مبنای خیار و تاثیر آن در سقوط خیار کمتر مطرح می شود و حقوقدانان و فقها نیز این مسئله را بررسی ننموده اند. زیرا زمانی مبنای خیار منتفی می شود که خود طرفین و صاحب خیار از اراده خود مبنی بر وجود خیار صرفنظر نمایند و به نوعی با وجود تخلف از اراده ضمنی آنها به عقد پایبند بمانند. به عنوان مثال اگر ما مبنای خیار تخلف وصف را تخلف از شرط ضمنی بدانیم انتفای مبنای خیار مطرح نمی شود. البته ممکن است گفته شود که ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که نشانگر رضایت وی به عقد با وجود حق فسخ باشد و این به مفهوم از بین رفتن مبنای خیار می باشد. به بیان دیگر، این گونه از خیارات زمانی مبنای خود را از دست می دهند که خیار به صورت ارادی ساقط شوند و یا اسقاط خیار در قرارداد شرط می شود و یا صاحب خیار از حق خود بگذرد(کاتوزیان 1383 الف، ص 132). در مورد اسقاط ارادی خیارات، که به عنوان زوال مبنای خیار در این نوع خیارات تلقی شده است. اما ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که بطور ضمنی اسقاط خیار و زوال مبنای محسوب گردد . مبحث دوم – بررسی موضوع در اقسام خیارات گفتار اول - خیار تاخیر ثمن هر گاه مشتری پس از انقضای سه روز و تحقق خیار تاخیر ثمن، آمادگی خود را برای تادیه ثمن اعلام کند، در سقوط خیار تاخیر ثمن، دو احتمال وجود دارد: اول آن که خیار به اعتبار خود باقی است زیرا خیار تاخیر با گذشت سه روز ثابت و مستقر شده است و در صورت شک، یقین سابق استصحاب و به شک حاصل از تادیه ثمن بعد از استقرار خیار، توجهی نمیشود. احتمال دوم این است که خیار ساقط است زیرا فلسفه و حکمت جعل این خیار، جلوگیری از ضرر احتمالی است که به واسطه عدم تادیه ثمن، ممکن است به بایع وارد شود، هنگامی که مشتری ثمن را تادیه میکند ضرر منتفی میشود و وجهی برای بقای خیار تاخیر باقی نمیماند. این دو احتمال را شهید ثانی پیش بینی کرده است، بدون این که یکی از آنها را بر دیگری ترجیح دهد(شهید ثانی، 1410 ه ق، ص 374). طرفداران نظریه اول معتقدند که بقای حق فسخ با قواعد و اصول سازگار تر است زیرا بقای حق استحصاب میشود. همچنین اطلاق ادله موید عدم سقوط خیار است(نجفی، 1376، ص 57). بنابراین هرگاه خیار تاخیر ایجاد شود و مشتری ثمن را قبل از فسخ بایع برای تادیه آماده کند، خیار بایع ساقط خواهد شد. ولی اگر بایع بعد از سه روز از مشتری ثمن را مطالبه کند اگرچه این مطالبه ممکن است قرینهای بر رضایت بایع به عقد محسوب شود اما چون به طور قطع مفید علم نیست خیار او را ساقط نمی کند. از سوی دیگر طرفداران عدم سقوط خیار در تایید نظر خود به عموم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و المومنون عند شروطهم» استناد می نمایند به این معنی که از اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی، فقط صورت عدم امضا بایع، خارج میشود و چون دلیلی بر امضای بایع در دست نیست، لذا مطلق تحت اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی قرار میگیرد. بنابراین چون اصل، لزوم بیع است و با انقضای سه روز برای تادیه ثمن، فرصتی باقی نمیماند و با عدم تادیه آن، خیار برای بایع ثابت میشود. در صورت شک نیز میتوان بقای خیار را استصحاب کرد، ولی اگر مشتری ثمن را پس از مدت مذکور آورد و بایع آن را تحویل گرفت، میتوان رضایت فعلی او را علامت اسقاط خیار دانست(انصاری، منبع پیشین، ص 247) که تایید عرفی نیز دارد؛ ولی خیار با مطالبه ثمن پس از سه روز ساقط نمیشود زیرا مطالبه اعم از رضا به لزوم عقد است(نجفی، 1410، ص 247) و تادیه ثمن نیز خیار بایع را که ثابت شده از بین نمیبرد ولی تحویل گرفتن ثمن از مشتری قرینه بر این است که بایع خیار خود را اسقاط کرده است گفته شد که صرف مطالبه ثمن اسقاط ضمنی خیار محسوب نمیشود مگر اینکه به قراین، معلوم گردد که مقصود بایع التزام به بیع بوده است. با وجود این گروهی از فقیهان امامیه نیز به دلیل فعلی نبودن ضرر در این فرض و انصراف اخبار به صورتی که بایع بالفعل متضرر باشد، سقوط خیار را ترجیح دادهاند(انصاری، منبع پیشین، ص 247) در حقوق ایران نیز برخی از حقوقدانان معتقدند که « در این زمینه خیار ساقط میشود، چرا که موردی که خریدار ثمن را به فروشنده عرضه میکند، وضعیتی که مبنای خیار است پایان میپذیرد درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد میشود ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آن قابل اجرا است فروشنده بعد از پرداخت ثمن، هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمیبرد و فقط حربه ای به دست آورده تا عقد را به هم زند»( کاتوزیان، 1387، صص 217-216) در مقابل عده ای دیگر اعتقاد دارند که خیار ساقط نمیشود، زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود میآید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، ، منبع پیشین، صص 52 و 53، امامی، منبع پیشین، ص 469). به نظر میرسد با توجه با اینکه قاعده لاضرر جهت توجیه مبنای خیار تاخیر ثمن، از نظریه تخلف شرط ضمنی موجه تر است در این زمینه با انتفای مبنا، خیار ساقط میشود. هرچند نظر مخالف با توجه به اصول حقوقی نیز قابلیت دفاع را دارد. گفتار دوم -خیار تخلف وصف در خیار وصف باید بین مبیع کلی به موردی که مال معین معین مورد بیع قرار می‏گیرد،تفاوت قائل شد. بند اول - مبیع کلی در اینگونه موارد در حقوق ایران، همچنان ‏که از مواد 414 و 482 ق.م‏ به وضوح استنباط می‏ شود، اساسا حق فسخ پذیرفته نشده است و خریدار ملزم است کالا را برگرداند و کالای منطبق با اوصاف مقرّر بخواهد. بنابراین وقتی اصل قرارداد قابل فسخ نیست و بنا و ارادهء قانونگذار نیز بر حفظ و بقاء آنست، طبیعی است که بایع بتواند بارفع عیب یا حتی تحویل‏ کالای دیگر به جای کالای تسلیم شده،به تعهد خویش عمل کرده و در واقع قرارداد را اجرا کند. این روش با راه حلّ پذیرفته شده در ماده 48 کنوانسیون هم سازگار است و باتوجه ‏به اینکه در قراردادهای تجاری بین المللی نیز اغلب موضوع معامله کلّی است، این هماهنگی حائز اهمیت و قابل توجه است،گرچه کنوانسیون حتی در این دسته از معاملات نیز چنانچه فروشنده مرتکب‏ نقض اساسی بشود یا باوجود انقضاء مهلت اضافی تعیین شده، نسبت به اجرای قرارداد اقدام نکند، به خریدار حق می‏دهد که قرارداد را فسخ کند و این حق را نیز با رعایت پاره‏ای شرایط برحق‏ تعمیر و ترمیم کالا از سوی بایع مقدّم می‏دارد و لذا از این جهت باراه حل موجود در حقوق ایران‏ که در بیع کلّی جز در صورت تعذّر اجبار،فسخ را جایز نمی‏داند، متفاوت است. بند دوم – مبیع معین در فقه امامیه، بایع نمی تواند با دادن تفاوت قیمت کالای که دارای وصف شرط شده است با آنچه عقد با آن واقع شده، حق فسخ مشتری را ساقط نماید، زیرا قصد طرفین در انعقاد عقد، به عین معین دارای اوصاف شرط شده نظر داشته است و عقد بر هیمن اساس واقع شده و همچنین عوض کردن مبیع با کالای دارای اوصاف ذکر شده در عقد نمی تواند خیار تخلف وصف را ساقط نماید چرا که تملک کالای غیر از کالایی که عقد بر آن واقع شده نیازمند عقد جدید است(انصاری، منبع پیشین، ص252). قانون مدنی در این مورد حکم صریحی ندارد ولی حقوقدانان با پذیرش نظر فقها بر این عقیده اند که دادن تفاوت قیمت موجب اسقاط خیار تخلف وصف نخواهد شد زیرا دادن تفاوت قیمت ممکن است در پارهای موارد ضرر مالی ناشی از عقد را جبران کند، ولی باید دانست که انگیزههای گوناگونی باعث انعقاد قرارداد می شود که دادن مابه التفاوت قیمت نمی تواند آن را تامین کند(کاتوزیان، 1383 الف، ص 202). به عنوان مثال اگر شخصی بخواهد با هدف ایجاد کارگاه ملکی را که به محل سکونت وی راه عبور دارد را با مبنای همین وصف و نیز ندیده به موجب عقد بیع تملک نماید و سپس بعد از انعقاد عقد بیع مشاهده نماید که مبیع فاقد وصف مذکور است دادن تفاوت قیمت نمی تواند هدف او را تامین نماید(همان). همچنین در بحث مبانی خیار تخلف وصف گفته شد که برخلاف برخی از خیارات همانند خیار عیب و خیار غبن مبنای اصلی خیار تخلف وصف قاعده لاضرر نمی باشد تا با دادن تفاوت قیمت و جبران ضرر، مدعی سقوط خیار شد و همانطور که بیان شد مبنای اصلی خیار تخلف وصف تخلف از شرط ضمن قرارداد می باشد و دادن تفاوت قیمت نمی تواند این خیار اسقاط نماید. گفتار سوم -خیار غبن در خیار غبن بایع با پرداخت مابه التفاوت ثمن، زمینه ضرر مشتری را از بین میبرد حال سوال این است که آیا مشتری با وجود جبران ضرر، میتواند با اعمال خیار فسخ معامله را فسخ کند؟ در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین میرود و به دیگر سخن ضرر بر طرف میشود فلذا خیار ساقط میشود(طباطبایی، 1404 ه ق، ص 162). اما اگر مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی بدانیم به محض اینکه از شرط تخلف شود خیار ایجاد میشود و مابه التفاوت بعدی نیز نمیتواند خیار را ساقط کند. ماده 421 قانون مدنی در این زمینه اظهار می دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار ساقط نمیشود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». شاید گفته شود این ماده بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی میداند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد میکند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمیدهد و به عبارتی خیار ساقط نمیشود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جستهاند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد. ماده 478 قانون مدنی در مورد خیار عیب در اجاره راه حل مخالف را برگزیده است زیرا مقرر مینماید: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند و یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند، ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد». این ماده با طبیعت عقد اجاره که استمرار رابطه حقوقی را در زمان معین ایجاب می کند تناسب دارد، زیرا اگر پذیرفته شود که فسخ تنها ناظر به آینده است و اجاره را از آغاز بر هم نمیزند، طبیعی است که، اگر موجر رفع عیب کند در آینده ضرری به مستاجر نمیرسد که باعث ایجاد حق فسخ شود، ولی هرگاه مستاجر بتواند اجاره را فسخ کند، رفع عیب در آینده ضرر گذشته را جبران نشده باقی میگذارد(کاتوزیان، 1383 الف، ص 134). گفتار چهارم- خیار رویت در خیار رویت ممکن است بایع تفاوت قیمت بین عین واجد صفات و عین فاقد صفات را بذل کند آیا این خیار با دادن تفاوت قیمت یا بدل آن ساقط میشود؟ در این فرض عده ای از فقها بدون تمسک به مبنای این خیار اظهار داشته اند که این خیار با بذل تفاوت ساقط نمیشود، چرا که مورد معامله عین شخصی و طرفین معامله نظر داشتهاند که عین دارای وصف مشروط باشد(نجفی، 1376، ص 96). در مقابل عده ای دیگر از نویسندگان، اظهار داشته اند که چه مبنای این خیار را لاضرر بدانیم و چه مبنا تخلف از شرط ضمنی باشد این خیار با دادن تفاوت قیمت ساقط نمیگردد (خوئی، 1412، ص77). گفتار پنچم- خیار عیب مبنای خیار عیب اختلاف نظر وجود دارد و ملاحظه گردید که عده ای معتقدند که در عقد اصل بر صحت و سلامت از عیوب میباشد اطلاق عقد و اشتراط سلامت مبیع هر دو مقتضی آن است که مبیع معیوب نباشد یعنی چه شرط سلامت کنند و چه عقد را مطلق بگذارند مقتضای هر دو سلامت مبیع می باشد(خوئی، 1412، صص 291-293). برخی از حقوقدانان نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار عیب را تخلف از شرط ضمنی میباشد(بروجردی عبده، 1380، ص 197). البته عدهای از حقوقدانان، تخلف از شرط ضمنی را تنها مبنای خیار عیب نمی دانند بلکه آن در کنار سایر مبانی و دلایل خیار عیب بررسی میکنند و نفی ضرر و قاعده لاضرر را مبنای اصلی این خیار اعلام می کنند(کاتوزیان، منبع پیشین، صص 318-319). بررسی مبنای این خیار از حیث اهمیت دارد که اگر مبنای خیار عیب قاعده لاضرر باشد می توان مدعی بود که با انتفای ضرر، دلیل وجودی خیار از بین می رود و به تبع خود خیار نیز ساقط می گردد. اما گر مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی بدانیم در این صورت انتفای مبنا خیار با رفع ضرر و عیب امکان پذیر نبوده بلکه صاحب خیار باید خیار خودش رااسقاط نماید. در ادامه تاثیر رفع عیب در سقوط خیار عیب را به طور جدا گانه در فقه امامیه و حقوق ایران مورد مطالعه قرار میدهیم: بند اول – فقه امامیه در فقه امامیه اصولا به موضوع از این زاویه نگریسته نشده و در بحث از عقد بیع به‏ عنوان جایگاه اصلی بررسی قواعد عمومی قراردادها، از این حق فروشنده مطالبی به چشم نمی‏ خورد .البته در کتب تعداد اندکی از فقهاء در مبحث اجاره، فرعی به این شکل مطرح می‏شود که‏ هرگاه عین مستاجره، معیوب باشد ولی موجر عیب آن را به نحوی برطرف سازد که به مستاجر زیانی وارد نیاید، مستاجر از اعمال حق فسخ محروم می‏گردد. شهید ثانی در شرح لمعه ضمن طرح این موضوع، از اظهارنظر قطعی در این باره‏ خودداری و اعلام می‏کند که در زوال یا بقاء خیار در این فرض،تردید وجود دارد.زیرا از یک‏ سو،چون منشاء و مبنای ضرر برطرف می‏شود، می‏توان قائل به سقوط خیار بود و از سوی دیگر، با توجه‏ به اینکه خیار با ظهور عیب ثابت شده و با زوال آن تردید می‏شود که آیا خیار نیز ساقط گردیده است یا خیر، باید بقاء خیار را استصحاب کرد ولی در پایان، بقاء خیار را اقوی می‏داند(شهید ثانی، 1410ه ق، ص 353). در فقه عامه نیز در همین عقیده فقیهی برآنست که چنانچه زوال‏ عیب عین مستاجره موجب ورود ضرر به مستاجر نشود،مستاجر حق فسخ ندارد(الجزیری، 1406 ه ق، ص 353). در مبحث مربوط به مسقطات خیار عیب نیز، فرعی بدین ترتیب دیده می‏شود که آیا زوال عیب باعث سقوط خیار عیب می‏گردد یا خیر؟ موضوعی که مستقیما به بحث ما ارتباط می‏ یابد؛ البته در بررسی‏های مزبور اغلب به این نکته توجه نشده است که آیا زوال عیب بصورت‏ طبیعی حاصل می‏شود یا بایع خود اقدام به آن می‏کند. از آنجاکه این تفکیک تأثیر چندانی در نتیجهء بحث ندارد، لذا ما نیز بطور کلی و صرف‏نظر از نکته، به مطالعه آراء برخی از فقها در این‏ باب می‏پردازیم: شیخ انصاری با توجه به ظاهر ادّله، بقاء خیار و ارش را قوی‏تر می‏داند و در مورد بقاء ارش استدلال وی چنین است: اولا، ارش به جهت فقدان وصف صحت و سلامت هنگام عقد بر ذمه بایع مستقر شده و زوال بعدی عیب تأثیری در آن ندارد ثانیاً، برائت ذمه بایع از عهده مضمون‏ علیه نیاز به دلیل دارد(انصاری، 1428، ص 465) آیت اللّه خوئی نیز معتقد است در این فرض هم ارش و هم رد یا فسخ باقی می‏ماند؛ زیرا روایات و ادلّه موجود اشاره‏ای به سقوط ارش و فسخ در فرض زوال عیب نمی‏کنند و به‏ اصطلاح نسبت به این موضوع اطلاق دارند و همین امر مویّد آنست که وجود عیب به هنگام عقد، برای فسخ و مطالبه ی ارش کفایت می‏کند(خوئی ،1412،ص 158). علاّمه در تذکره، البته در فرعی دیگر یعنی تأثیر پرداخت ما به التفاوت به مغبون در سقوط خیار غبن که از جهت مبنا به بحث فوق بسیار نزدیک است، سقوط خیار را برگزیده و چنین‏ احتجاج می‏کند که علت ثبوت خیار،نفی ضرر است و ضرر باید بادادن تفاوت به مغبون رفع می‏ شود(میرزای قمی، 1371، ص 117). همچنین در بحث از اثر تأدیه ثمن پیش از اعمال خیار تاخیر ثمن، گروهی مثل علامه حلی و شیخ انصاری، سقوط خیار را ترجیح داده‏اند و برخی نیز همانند صاحب جواهر و سید محمد کاظم طباطبایی بقاء آن را اقوی دانسته‏اند(انصاری، همان، ص 247، کاتوزیان، 1383،ص 103). صاحب مفتاح الکرامه نیز ضمن انتساب نظریه زوال خیار به علامه و بقاء آن به صاحب‏ دروس، جامع المقاصد، صاحب مسالک و مجمع البرهان، دلایل هر یک را به اجمال احصاء و تصریح می‏کند که انتقای ضرر، اصل لزوم عقود و اکتفاء به قدر متیقّن در احکام استثنایی نظیر حق‏ فسخ از جمله دلایل طرفداران نظریه زوال است و پیروان نظریه بقاء نیز علاوه ‏بر استناد به اصل‏ استصحاب، چنین استدلال می‏کنند که گاه ضرر وارده باپرداخت ما به التفاوت جبران نمی‏شود، بلکه صرفا فسخ و ردّ است که ضرر را منتفی می‏سازد (حسینی عاملی، بی تا، ص571) امام خمینی نیز در کتاب البیع بر این نکته تأکید می‏کند که پرداخت ما به التفاوت در خیار رویت و سایر خیارات موجب سقوط خیار نمی‏شود. زیرا دلیلی بر سقوط آنها نیست و مقتضای‏ اطلاق ادلّه هم عدم سقوط آنست (موسوی خمینی،1421، ص441). در فقه عامه،شافعی باتصریح به این نکته که چیزی که زائل گشته است،مثل این است‏ که هرگز نبوده است،زوال خیار را ترجیح می‏دهد(انصاری، منبع پیشین، ص 465) بابررسی آراء فوق می‏توان چنین نتیجه گرفت که بنابه‏نظر مشهور فقهاء،تعمیر و ترمیم‏ کالا و رفع آن توسط بایع یا زوال طبیعی و خود به خودی عیب مبیع،تأثیری در حق فسخ مشتری‏ نداشته و مانع از اعمال آن نمی‏شود. بند دوم – حقوق موضوعه ایران به نظر میرسد هدف نهایی از خیار عیب جبران ضرر نامشروعی است که در نتیجه آن به طرف معامله یا همان صاحب خیار میرسد پس اگر پیش از اعمال خیار و فسخ معامله، عیب موجود در مورد معامله برطرف گردد و ضرر منتفی شود خیار نیز از بین خواهد رفت(کاتوزیان، 1383 الف، ص 296). همانطور که نویسندگان قانون مدنی در ماده 478 همین عقیده را پذیرفتهاند به موجب این ماده: « هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا بهمان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد». عقد اجاره نیز خصوصیت خاصی ندارد که ما حکم ماده 478 قانون مدنی را مختص عقد اجاره بدانیم چرا که عقد اجاره همانند سایر عقود معوض میباشد. بنابراین حکم ماده یاد شده یک حکم کلی بوده در خیار عیب و در کلیه عقودی که در آن خیار عیب وجود دارد قابل اعمال میباشد. همچنین به عقیده برخی از حقوقدانان: «این حکم، که گرفتن ارش را نیز در اجاره ممنوع میکند، چهره استثنایی ندارد و در مقام بیان قاعده است، چنانکه در فقه نیز سقوط خیار طرفداران سرشناسی دارد. با وجود این، پاره ای از نویسندگان، از بقای خیار بی مبنا طرفداری کردهاند. پایه این نظر استصحاب بقای وجود خیاری است که با وجود عیب استقرار مییابد، در حالی که همه تردیدها در مقتضی است. وانگهی با توجه به مبنای ماده 478 ق. م. و اصل لزوم قراردادها جایی برای استناد به استصحاب باقی نمیماند»( همان، صص 296-297). با این وصف، به نظر می‏رسد با توجه ‏به اهمیتی که قانونگذار برای بقاء و اجرای‏ قرارداد قائل است، مواد فوق، ناظر به مورد غالب و مبتنی ‏بر این فرض است که رفع عیب و یا تجهیز کالا به وصف موردنظر،ممکن نیست . و الاّ هرروشی که بدون ورود زیان به مشتری، اجرای‏ قرارداد را ممکن سازد، از نظر قانونگذار برفسخ ترجیح دارد. کما اینکه در مسالهء مهم عدم تسلیم و یا تأخیر در تسلیم کالا و نقض عهد فروشنده، از این حیث چون اجبار به اجرای آن ممکن بوده‏ است، در ماده 376 ق.م فروشنده یا خریدار حسب مورد از فسخ قرارداد منع و فقط به آنها اجازه‏ داده شده است که اجبار طرف مقابل را به انجام تعهد بخواهند درحالیکه بی‏گمان، اهمیت نقض‏ این تعهد کمتر از تخلف وصف یا وجود عیب در کالا نیست. در تایید و تقویت مبنایی که انتخاب شد، ماده‏ای در مبحث اجارهء قانون مدنی پیش‏بینی شده است‏ که می‏تواند قاعدهء کلی در همه قراردادها و از جمله عقد بیع باشد ؛ زیرا قرارداد اجاره از این حیث‏ خصوصیت مشخصی ندارد تا چنین حکمی را اقتضاء نماید. در ماده 478 ق.م در باب معیوب بودن‏ عین مستاجره می‏خوانیم: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده،مستاجر می‏ تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را باتمام اجرت قبول کند،ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستاجر ضرری نرسد،مستاجر حق فسخ ندارد.» از ملاک این ماده به خوبی می‏توان دریافت که در حقوق ایران، بایع در مواردی که مبیع عین معین‏ است می‏تواند با رفع عیب یا ترمیم کالا از جهت انطباق آن باوصف مورد توافق، از اعمال حق‏ فسخ مشتری جلوگیری کند، مشروط به اینکه ضرری به وی نرسد کما اینکه مرحوم خوئی در بحث از شرط صفت درعین معین تصریح می‏کند که چنانچه مبیع معین فاقد وصف موردنظر باشد، چون تحقق بعدی این شرط خارج از اختیار و توان مشروط علیه است،لذا مشروط له چاره‏ای جز فسخ ندارد(موسوی خوئی، 1412، ص 324 و 325) درحالیکه میرزای نائینی‏ از علمای بزرگ معاصر و شارح مکاسب شیخ مرتضی انصاری به نکته‏ای اشاره می‏کند که دقیقا موید این تحول و ادعای نویسنده‏ در این تحقیق است.زیرا وی تصریح کرده که چنانچه رفع عدم مطابقت کالا ممکن باشد مشروط علیه ملزم به ازاله عیب از کالا یا تجهیز آن به وصف مورد توافق است.(نائینی،1421 ه.ق، ص‏ 237 و 238). در واقع باید گفت در هر مورد که مبنای خیار جبران ضرر است، رفع عیب یا عدم مطابقت کالا ضرر را منتفی ساخته و اعمال حق‏ فسخ را بی‏فایده می‏کند. این معیار در مواد 481 و 527 و 545 ق.م‏ نیز تکرار شده است . بویژه آنکه دادن حق فسخ به طرف دیگر،جنبه استثنایی دارد و اصل در قراردادها لزوم است.ماده 421 ق.م راجع‏به غبن که پرداخت ما به التفاوت به مغبون را سبب زوال حق فسخ ندانسته،به نظر می‏رسد مبتنی‏بر این دلیل است که مبنای این خیار تخلف از شرط ضمنی مربوط به تعادل عوضین قرارداد است نه الزاما ورود ضرر(کاتوزیان،1383 الف، ص 135). برای قانونگذاری که علاقمندی و اشتیاق خود را به بقاء و اجرای قرارداد و استثنایی بودن فسخ در مواد مختلف و پراکنده نشان داده است، پیشنهاد ترمیم و تعمیر کالا و در واقع اجرای عین قرارداد از سوی متعهد باید بسیار مورد استقبال قرار گیرد. به نظر می‏رسد که در حقوق ایران، حق ترمیم و تعمیر کالا از سوی فروشنده، چنانچه منجر به ورود ضرر به مشتری نگردد، برحق فسخ وی مقدم‏ است و حق فسخ مشتری پس از ثبوت نیز، در صورت زوال منشا و مبنای آن زائل می‏گردد؛ قاعده‏ ای که در فقه نیز- همانطور که اندکی قبل دیدیم- طرفداران فراوانی دارد. در صورت پذیرش این‏ نظر،می‏توان ادعا کرد که راه حل حقوق ایران در این‏باب فراتر از حکمی است که در ماده 48 کنوانسیون آمده و در اکثر موارد حق فسخ خریدار را برحق تعمیر و ترمیم کالا از سوی فروشنده‏ ترجیح داده است. البته چون اغلب اصرار خریدار براعمال حق فسخ با وجود پیشنهاد مطلوب و معقول فروشنده برای رفع نقص کالا بدون ورود ضرر نامتعارف به وی، برخلاف اصل حسن نیت‏ مندرج در ماده 7 کنوانسیون تلقی می‏شود و در نتیجه اثری بر آن مترتب نیست لذا اگر گفته شود در عمل تفاوت و فاصله قابل ملاحظه‏ای میان این دو نظام وجود ندارد، گزافه‏گویی نشده است. گفتار ششم - رفع عیوب موجب ایجاد حق فسخ در عقد نکاح و تاثیر آن در سقوط خیار بند اول-عیوب موجب ایجاد خیار در عقد نکاح قانون مدنی به تعبیّت از فقه امامیه، وجود برخی از عیوب را در طرفین عقد نکاح، موجب ایجاد حق فسخ اعلام نموده است. در مورد عیوب مرد که موجب ایجاد حق فسخ برای همسر میگردد. ماده 1122 مقرر می دارد: « عیوب ذیل در مرد که مانع از ایفاء وظیفه زناشوئی باشد موجب حق فسخ برای زن خواهد بود: "1- خصاء 2- عنن به شرط اینکه ولو یکبار عمل زناشوئی را انجام نداده باشد. 3-مقطوع بودن آلت تناسلی به اندازه ای که قادر به عمل زناشوئی نباشد". ماده1123 قانون مدنی نیز عیوب موجود در زن را که موجب ایجاد حق فسخ خیار برای شوهر می گردد را معین نموده است به موجب این ماده: « عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد بود : قرن . جذام . برص . افضاء زمین گیری. نابینائی از هر دو چشم» با وجود اتفاق نظر اکثر فقها بر اثبات حق فسخ نکاح هنگام وجود عیب، در حق استفاده هر کدام از زوجین اختلاف نظر وجود دارد. نظر فقهای امامیه و همچنین قانون مدنی این است که با وجود عیبی از عیوب مورد نظر در یکی از زوجین طرف دیگر می تواند نکاح را فسخ کند و زن و مرد در این حق برابر هستند(نجفی، 1376، ج30، ص 319). از میان مذاهب اهل سنت نیز سه مذهب شافیعه، مالکیه و حنابله بر این قول هستند، تنها حنفیه با جمهور مخالفت کرده و حق فسخ را فقط به زن داده است. عمده دلیلی که به آن استناد کرده، آن است که با توجه به بهرمندی مرد از حق طلاق، به حق فسخ نیاز ندارد. به نظر می رسد حکم قانون مدنی و فتوای امامیه و جمهور فقهای اهل سنت قابل قبول تر میباشد زیرا قاعده «الضرر یزال» که مورد اتفاق فقها است، قاعده کلی و از عمومات شرع است که در مورد زن و مرد، هر دو، صادق است و دلیلی بر تخصیص آن بر زن وجود ندارد، بلکه مقاصد شریعت، رفع ضرر از بندگان به طور عموم می باشد. در مورد مبنای فسخ نکاح به دلیل عیوب فوق اختلاف نظر وجود دارد از برخی روایات استفاده می‏شود ـ مبنا بر این که تدلیس، موجب حق فسخ است ـ به این ادّعا ضمیمه گردد که کتمان هر عیبی از عیوب زوجین، تدلیس می‏باشد آن گاه حق فسخ ثابت می‏شود(کاتوزیان ،1385 ص 204) همچنین قاعده لاضرر نیز به عنوان یکی دیگر از مبانی مطرح شده است تمسک به قاعده لاضرر یا به این اعتبار است که صبر کردن بر عیب یکی از زوجین، برای زوج دیگر ضرر محسوب می‏شود ویا به این اعتبار است که حق فسخ در چنین مواردی حق عقلایی به شمار می‏رود و انکار آن، موجب ضرر عقلایی بر یکی از دو طرف می‏باشد. و شاید تمسک به این دلیل برای اثبات حق فسخ زن، قوی‏تر از استدلال به آن برای اثبات حق فسخ مرد باشد؛ زیرا امکان دارد گفته شود اختیار مرد در طلاق از وی رفع ضرر می‏کند. اگر چه در جواب این نیز باید گفت: معنای طلاق اقرار به اصل نکاح است و باعث ثبوت نصف مهریه بر مرد(قبل از آمیزش) می‏گردد و این امر برای مرد ضرر به حساب می آید. تمام آنچه تا به حال در عیوب موجب فسخ گفتیم، مقتضای قاعده در مورد عیوب قبل از عقد یا مقارن با آن بود؛ امّا اگر عیوب، بعد از عقد پدید آیند، برای اثبات حق فسخ نمی‏توان به روایات تدلیس و به قاعده لاضرر استناد کرد. علت عدم امکان تمسک به روایات تدلیس این است که روایات مزبور، در مورد عیوب قبل از عقد وارد شده‏اند، علاوه بر این در مورد عیوب بعد از عقد، تدلیسی وجود ندارد. البته عیب درونی که پزشک می‏تواند به آن پی ببرد ولی با وجود این بر طرف دیگر مخفی بماند و بعد از عقد آشکار گردد؛ چنین عیبی در حقیقت داخل بحث عیوب قبل از عقد می‏باشد. امّا علت عدم امکان تمسک به قاعده لاضرر این است که اگر تطبیق آن قاعده به لحاظ این باشد که فسخ، یک حق عقلایی بوده و سلب آن باعث ضرر می‏گردد؛ واضح است که از نظر عقلایی نسبت به عیوب بعد از عقد، حق فسخ ثابت نیست. نیز روشن است که برای تطبیق قاعده لاضرر به لحاظ ضرر خارجی ناشی از عقد یا لزوم آن، مجالی نیست ؛ زیرا ضرر خارجی که به واسطه عیب بعد از عقد پدید می‏آید، عرفاً به خود عقد یا لزوم آن، مستند نیست. همچنین نمی‏توان این قاعده را به لحاظ ضرر ناشی از تخلّف غرض معاملی، تطبیق نمود با این ادّعا که غرض عمومی متعاقدین از عقد نکاح، دستیابی به همسری سالم است؛ چون معمولاً متعاقدین در هدفشان سلامتی هنگام عقد را در نظر می‏گیرند و کسی از غیب آگاه نیست تا در عقد خود، سلامتی آینده همسر خود را هم مد نظر داشته باشد(حائری، منبع پیشین، ص 4 به بعد). بند دوم – تاثیر رفع عیوب بر حق فسخ حق فسخ در عقد نکاح برای جلوگیری از ورود ضرر به طرفین است، بنابراین اگر به وسیله درمان پزشکی از جمله عمل جراحی عیب برطرف شود حق فسخ و خیار عیب نیز مبنای حقوقی خود را از دست میدهد و ساقط میگردد زیرا با از بین رفتن مبنا دیگر دلیلی برای بقای حق فسخ باقی نمیماند. به عنوان نمونه اگر زنی هنگام نکاح نابینا یا زمین گیر بوده قبل از آنکه مرد از حق فسخ خود استفاده کند و عقد نکاح را فسخ نماید بهبود یابد و سلامتی خود را بدست آورد دیگر دلیلی بر بقای حق فسخ وجود ندارد و شوهر نمی تواند به استناد وجود عیب عقد را فسخ نماید. شایان ذکر است که مبنای ایجاد خیار در عقد نکاح به دلیل وجود عیب قاعده لاضرر می باشد، هر چند بحث هایی را که راجع به بقا یا سقوط خیار پس از زوال مبنای خیار و تعارض اصاله الزوم با اصل استصحاب مطرح شد را می توان در همین مقال نیز مطرح کرد اما به جهت پرهیز از تطویل ممل از ذکر مجدد آن خودداری می نماییم . اشکال تمسک به قاعده «لاضرر»: روایاتی که حق فسخ ناشی از عیب را در عیوب مخصوصی منحصر می‏کنند، اخص از قاعده لاضرر هستند و مقدم بر آن می‏باشند. به همین دلیل، قاعده دگرگون می‏شود و اصل اوّلی در غیر از عیوبی که در ادله فسخ ذکر شده لزوم نکاح می‏گردد. پس هر گاه در عیبی ـ غیر از آنچه در روایات آمده است ـ حق فسخ با نصّ دیگری ثابت شود این دلیل، اطلاق روایات منحصر کننده عیوب را قید می‏زند و اگر دلیل مزبور، تمام نبوده و در مسئله، شک شود به اطلاق روایات منحصر کننده عیوب تمسک نموده و به وسیله آن، حق فسخ را نفی می‏کنیم. گفتار هفتم - خیار تفلیس مورد دیگری که قانونگذار به فروشنده حق داده معامله را، به علت عدم‏ پرداخت ثمن، فسخ کند، موردی است که در لسان فقها، به «خیار تفلیس» شهرت‏ دارد؛ ماده 380 قانون مدنی،در این خصوص مقرر می‏دارد: «در صورتی که مشتری مفلس شود، و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق‏ استرداد آن را دارد؛ و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می‏تواند از تسلیم آن امتناع‏ کند». همچنین، طبق ماده 533 قانون تجارت، فروشنده در صورتی حق دارد از تسلیم‏ امتناع کند که کالا،نه به خود تاجر ورشکسته و نه به کسی دیگر که به حساب او بیاورد، تسلیم نشده باشد. سابقه فقهی ماده 380 قانون مدنی، به ‏طور روشن بیان‏ می‏کند که منظور از عبارت «می‏تواند از تسلیم آن امتناع کند»،ایجاد حق حبس‏ نیست؛ بلکه به مشتری حق می‏دهد که معامله را فسخ کرده، و نتیجتا از تسلیم امتناع‏ کند. چنانکه ماده 533 قانون تجارت نیز، که از امتناع تسلیم مال التجاره سخن به‏ میان آورده، دلالت بر ایجاد حق حبس ندارد؛ زیرا، تاجر ورشکسته از ادای دیون‏ خود متوقف شده است؛ و قانونگذار نیز برای فروشنده این امتیاز را قائل شده که‏ بتواند معامله را فسخ کرده، و خود را از اجرای قرارداد-که همان تسلیم کالا است- آزاد کند. از این دو ماده نتیجه می‏گیریم که،در صورت افلاس یا ورشکستگی خریدار و عدم پرداخت ثمن، فروشنده حق دارد معامله را فسخ کند؛ و نتیجتا، اگر کالا تسلیم‏ نشده باشد، از تسلیم خودداری کند؛و اگر کالا تسلیم شده باشد، در صورت افلاس‏ مشتری، حق استرداد کالا را خواهد داشت.هرچند این دو ماده اختصاص به بیع‏ دارد، به نظر می‏رسد که بیع خصوصیتی نداشته، و همان‏طور که فقها نیز تصریح‏ کرده‏اند، خیار تفلیس مختص بیع نیست؛ و در بقیه عقود معوض-مثل اجاره، صلح معوض و قرض ممکن است راه پیدا کند؛ بدین ترتیب، عنوان بیع در ماده 380 قانون مدنی، فقط نمونه اعلی و اجلای عقود معوض است؛ و به هیچ‏ عنوان اختصاص به بیع ندارد. بنابراین، در صورتی که مشتری از پرداخت ثمن خودداری کند، فروشنده با تمسک به خیار تفلیس، می‏تواند معامله را فسخ کند. البته، باتوجه به اینکه این خیارات منوط به تحقق شرایط خاصی است، نمی‏توان از آنها حکمی کلی در خصوص ایجاد حق فسخ در صورت عدم پرداخت ثمن، بدست آورد؛ و چه بسا از ذکر این شروط استظهار شود که عدم پرداخت ثمن، اصولا موجب ایجاد حق فسخ برای فروشنده نمی‏شود؛ و براساس آن، تنها می‏شود اجبار خریدار را به پرداخت ثمن درخواست کرد. ماده 380 ق.م در واقع از دو قسمت تشکیل شده است قسمت اول آن ناظر به موردی است که بعد از تسلیم مبیع به خریدار ، وی مفلس شده باشد که در این صورت اگر عین مبیع نزد او موجود باشد،فروشنده حق استرداد آن را خواهد داشت ولی چنانکه مبیع نزد او تلف شده یا به دیگری انتقال داده شده باشد،فروشنده حق استرداد آن را نخواهد داشت و فقط می تواند به عنوان یکی از طلبکاران خریدار مفلس ،وارد جمع غرما شده و مانند ان حصه ببرد.در هر حال ماده 380 وقتی قابل اعمال است که خریدار ثمن معامله را نپرداخته باشد؛در غیر اینصورت،فروشنده هیچ حقی نخواهد داشت و صدور حکم افلاس خریدار در این صورت هیچ تاثیری در معامله ای که قبلا انجام داده است، نخواهد داشت. قسمت دوم ماده 380ق.م ناظر به موردی است که عقد بیع انجام گرفته ولی قبل از تسلیم مبیع به خریدار ،وی مفلس گردیده است که در این صورت فروشتده می تواند از تسلیم آن به چنین خریداری خودداری کند. نکته قابل توجه در خصوص هر دو قسمت ماده 380 ق.م این است که اعمال احکام مقرر در ماده مزبور مشروط براین است که ثمن معامله کلی در ذمه باشد.البته قانون مدنی به این شرط تصریح نکرده است و شاید علت عدم تصریح قانونگذار بداهت آن بوده است بنابراین اگر ثمن عین معین باشد فروشنده،هرگز نمی تواند در مقابل خریداری که بعد از معامله مفلس گردیده است،مبیع را مسترد یا از تسلیم ان بر حسب مورد خودداری کند ؛زیرا در این صورت اگرچه مبیع هنوز به فروشنده تسلیم نشده است ولی به مجرد وقوع عقد بیع ،مالکیت ثمن به فروشنده منتقل میشود و به این ترتیب ثمن جزو اموال و دارایی فروشنده گردیده و طلبکاران خریدار مفلس هیچ حقی نسبت به ان نخواهد داشت ونمی توانند آن را توقیف نموده و جهت وصول مطالبات خود ان را بفروشند و در نتیجه ضرری فروشنده را تهدید نمیکند.بنابراین،با انتفای ضرر بایع ، حکم ماده 380 ق.م نیز ،که به منظور جلوگیری از ورود ضرر به فروشنده مقرر گردیده است،منتفی خواهد بود و فروشنده می تواند ثمن را که عین معین است ،مطالبه نماید.چنانکه قانونگذار در ماده ی 363 ق.م به نوعی این مطلب را یادآوری و مقرر کرده است :( در عقد بیع وجود خیار فسخ برای متبایعین یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تادیه ثمن مانع انتقال نمی شود:بنابراین اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود ،طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت). سوالی که در اینجا مطرح می شود،این است که ماهیت حق فروشنده در استرداد مبیع در قسمت اول ماده 380 و حق امتناع از تسلیم در قسمت دوم ماده مزبور چیست؟پاسخ آن را در دو قسمت جداگانه مورد اشاره قرار می دهیم. الف-ماهیت حق استرداد مبیع از دیدگاه فقهای امامیه حق استرداد فروشنده،مبتنی بر حق فسخی است که از ان به خیار تفلیس تعبیر می شود (شهید ثانی ،بیتا،511؛موسوی خمینی،بیتا،19).بدین معنی که فروشنده در صورت مواجه شدن با افلاس مشتری ،می تواند با استفاده از خیار تفلیس،بیع را فسخ و مبیع را مسترد کند یا اینکه از فسخ آن صرفنطر نموده ،بابت ثمن معامله وارد جمع غرما شود. اگر چه قانگذار مدنی در مبحث خیارات نامی از خیار تفلیس نبرده است ولی این امر با توجه به برخی از مواد قانونی خصوصا ماده 380 ق.م از منابع فقهی قابل استفاده است. حقوقدانان نیز حق استرداد مبیع را مبتنی بر فسخ بیع دانسته اند واکثر آنان نیز ماهیت حق فسخ را خیار تفلیس نامیده اند(امامی،1368،528؛کاتوزیان،1376،217؛شهیدی ،الف1382 ،152؛جعفری لنگرودی ،274 ،1379؛صفایی،1382،299 ). البته برخی از حقوقدانان خیار فسخ ماده 380 ق.م را با خیار تعذر تسلیم توجیه و اعلام کرده اند که خیار تفلیس یکی از مصادیق خیار تعذر تسلیم است و در واقع تعذر تسلیم به دلیل مفلس شدن حاصل شده است(کاتوزیان ،1376،153؛صفایی،1382،302؛قاسم زاده ،1386،278).بنابراین ، حق استرداد مبیع بوسیله فروشنده مبتنی بر فسخ معامله است که از آن به خیار تفلیس یاد میشود و نباید آن را ادامه حق حبس بایع تلقی کرد ؛ زیرا چنانکه ماده 378 ق.م نیز تصریح نموده ،اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید ،حق استرداد آن را نخواهد داشت و دلیل آن نیز این است که با تسلیم مبیع تعهد فروشنده پایان می پذیرد و باز گرداندن مبیع در این صورت با قواعد حاکم بر معاوضات قابل توجیه نیست ب-ماهیت حقوقی امتناع از تسلیم مبیع چنانکه گفته شد به موجب قسمت دوم ماده 380 ق.م در صورتی که خریدار بعد از عقد بیع و قبل از تسلیم مبیع از جانب فروشنده مفلس گردد،فروشنده حق خواهد داشت از تسلیم مبیع به خریدار امتناع ورزد . سوال قابل طرح، این است که ماهیت این حق امتناع فروشنده چیست؟آیا نوعی حق حبس می باشد که قانونگذار در ماده 377 ق.م مقرر کرده است یا ماهیت دیگر دارد؟ حقوقدانان در پاسخ سوال فوق اتفاق نظر ندارند.از بیان یکی از حقوقدانان استفاده میشود که ایشان حق امتناع مذکور در ماده 380 ق.م را حق حبس میدانند. با این توضیح که حق حبس مذکور در ماده 377 ق.م در صورتی قابل اعمال است که هیچکدام از ثمن و مثمن موجل نباشند .چنانکه در ماده فوق تصریح شده است:( هریک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خود داری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود؛مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد در این صورت هرکدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود).ولی حق حبس در ماده 380 حتی در صورتی که ثمن موجل باشد نیز قابل اعمال است و در نتیجه برخی از حقوقدانان تصریح کرده اند که : (....با وجود تعیین شدن موعد برای تادیه ثمن بایع حق خواهد داشت که مبیع را حبس نماید)(عدل، 1387، ص205) یکی از حقوقدانان از حق امتناع فروشنده از تسلیم مبیع تحت عنوان چهره خاصی از حق حبس تعبیر آورده اند که خریدار توانایی تادیه ثمن را ندارد و نمیتواند به تعهد خود وفا کند.البته ایشان در توضیح این چهره از حق حبس ، آن را برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد دانسته اند(کاتوزیان،1376،217) حقوقدانان مزبور در توجیه اینکه چرا حق امتناع از تسلیم در ماده 380 ق.م را حق فسخ می دانند، نوشته اند: (.... نپرداختن ثمن در این حالت ارادی نیست.اجبار خریدار امکان ندارد و معلوم نیست تا چه مدت این ناتوانی ادامه دارد .پس آیا معقول است که برای مدت نامعلوم،مبیع در مالکیت خریدار باقی بماند و فروشنده نیز تعهدی به تسلیم آن نداشته باشد؟و آیا عادلانه است که فروشنده در این وضع خطرناک که که ضمان معاوضی را به دوش دارد و باید منافع مبیع را نیز به خریدار بپردازد،نگه داشته شود و به مبادله ای پای بند باشد که یک سوی آن اجرا شدنی نیست؟ دادن حق فسخ به فروشنده نه تنها در بیع چهره خاصی از «خیار تاخیر ثمن» است، نتیجه عرفی و معقول استفاده از حق حبس در سایر معاملات است و با قصد مشترک طرفین و بنای عرفی مبادله سازگاری کامل دارد(کاتوزیان،1376، ص218). یکی دیگر از حقوقدانان نیز حق امتناع از تسلیم مبیع را حق حبس ندانسته بلکه آن ا حق فسخ (خیار تفلیس) دانسته اند که نتیجه معاف شدن فروشنده از تعهد به تسلیم مبیع است(قاسم زاده،1386،277). به نظر یکی از حقوقدانان نظر آن دسته از حقوقدانانی که حق امتناع از تسلیم در ماده 380 ق.م را نوعی حق فسخ دانسته اند،صحیح تر است و نمی توان آن را به عنوان حق حبس فروشنده در نظر گرفت،زیرا اولا وجود حق حبس مستلزم وجود شرایطی است که از جمله آنها این است که هیچکدام از ثمن و مثمن موجل نباشند(ماده377 ق.م )؛زیرا در صورت موجل بودن هر یک از آنها ،هرکدام که حال باشد باید ابتدا تسلیم شود و سپس موجل بعد از رسیدن موعد و سررسید تحویل گردد. از طرفی حق حبس در صورت حال بودن عوضین قابل اعمال است اعم از آنکه ثمن کلی در ذمه باشد یا عین معین ؛در حالی که ماده 380 ق.م ناظر به موردی است که ثمن کلی در ذمه باشد.زیرا اگر ثمن عین معین باشد،به مجرد وقوع عقد بیع ،مالکیت آن به فروشنده منتقل می شود و با این حال وجهی برای پیش بینی حق فسخ برای فروشنده وجود نخواهد داشت و دلیل آن نیز این است که در این صورت ضرری متوجه فروشنده نگردیده و خطری وی را تهدید نخواهد کرد تا با اعطای حق فسخ به او ،بتوانیم از ورود ضرر به او جلو گیری کنیم. ثانیا- حق حبس اصولا ناظر به مواردی است که امکان تسلیم هریک از عوضین وجود دارد ولی به دلیل همبستگی موجود میان آنها که اقتضای تسلیم همزمان را دارد،به هریک از طرفین معامله اجازه داده شده است که تسلیم آنچه را در اختیار دارد به تسلیم آنچه در اختیار دیگری است موکول نماید.در حالی که ماده 380 ناظر به موردی است که خریدار به دلیل مواجه شدن با افلاس،توانایی مالی برای پرداخت ثمن را ندارد و معلوم نیست این ناتوانی تا چه مدت ادامه خواهد داشت؟بنابراین ،اگر حق امتناع از تسلیم در ماده 380 را بر حق حبس فروشنده حمل بکنیم ،نه تنها جلوی ورود ضرر به فروشنده را نمیگیرد بلکه ضرر و خطر فروشنده را تشدید می کند زیرا از یک طرف به دلیل انتقال مالکیت مبیع به خریدار ،در صورت حصول منافع فروشنده باید آنها را تسلیم خریدار نماید و از طرف دیگر اگر در این حال مبیع در دست فروشنده تلف شود ،بیع منفسخ (ماده 387)و تلف به عهده فروشنده خواهد بود که از آن « به ضمان معاوضی نیز تعبیر می شود.بنابراین،با توجه به اینکه هدف از وضع ماده 380 ق.م مساعدت به فروشنده و حمایت از او در قبال مفلس می باشد و این امر جز با دادن اختیار فسخ معامله به او حاصل نمی شود، لذا برخلاف ظاهر ماده فوق،باید امتناع از تسلیم را نوعی حق فسخ برای وی در نظر بگیریم تا بتواند با استفاده از آن خود را از خطری که گرفتار آمده است ،نجات دهد.و ماهیت حق فسخ مزبور نیز مانند قسمت اول ماده 380 ،جز خیار تفلیس نیست و نمی توان آن را با خیار تاخیر ثمن توجیه کرد.(سکوتی نسیمی،1389 ، صص82-81) . سوالی که مطرح می شود این است اگر قبل از اعمال خیار تفلیس به نحوی افلاس و ورشکستگی تاجر مرتفع شود، خیار فسخ نیز به تبع آن زایل خواهد شد و یا اینکه نه خیار و حق فسخ همچنان پا برجا خواهد بود؟ در پاسخ به این سوال باید گفت که مبنای خیار تفلیس نفی ضرر می باشد و با خروج طرف معامله از افلاس و ورشکستگی ضرر مزبور مرتفع می شود و دیگر دلیلی بر بقای خیار فوق وجود ندارد و ماده 534 قانون تجارت نیز به نوعی موید این عقیده می باشد. ماده 534 قانون تجارت مقرر میدارد: «در مورد دو ماده قبل مدير تصفيه مي تواند با اجازه عضوناظر تسليم مال التجاره را تقاضا نمايد ولي بايد قيمتي را كه بين فروشنده و تاجر ورشكسته مقررشده است بپردازد». گفتار هشتم – حق فسخ ماده 424 قانون تجارت بند اول – مفهوم و ماهیت حق فسخ ماده 424 قانون تجارت به طور کلّی معاملات تاجر ورشکسته، قبل از تاریخ توقّف صحیح و معتبر است. اشخاص در انجام‏ هرگونه معامله که مخالف قانون نباشد، آزادند و حتی می‏توانند قسمتی از اموال خود را به رایگان به‏ دیگران واگذار کنند. بنابر این اصل در مورد معاملاتی که تاجر ورشکسته قبل از تاریخ توقّف انجام داده‏ است صحّت آنهاست؛ ولی موادّ 424 و 425 و 426 قانون تجارت استثناهایی قائل شده‏اند(ستودهء تهرانی،1375،ص 181). یکی از این استثنائات ماده 424 قانون تجارت میباشد مطابق ماده ی 424 قانون تجارت: «هرگاه در نتیجه ی اقامه ی دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقّف قبل از تاریخ توقّف‏ خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله کرده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است؛ مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه‏ پذیرفته می‏شود» و ماده ی 425 اضافه می‏کند: «هرگاه محکمه به موجب ماده ی قبل،حکم فسخ معامله را صادر کند محکوم علیه باید پس از قطعی شدن حکم مالی را که موضوع معامله بوده است عینا به مدیر تصفیه، تسلیم و قیمت حین المعامله آن را قبل از اینکه داریی تاجر به غرما تقسیم شود دریافت دارد، و اگر عین مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قیمت را خواهد داد» به عقیده برخی از حقوقدانان در مفهوم عقد قابل فسخ در حقوق فرانسه(که ظاهرا در ماده ی 424 قانون تجارت ایران وارد شده است) با مفهوم این عقد در حقوق مدنی‏ ایران تفاوت دارد. این عده معتقدند قانونگذار ثبوت سوء نیت را برای فسخ معامله یکی از شرایط اساسی‏ آن می‏داند و اثبات این موضوع بر عهده مدعی است. یعنی بر عهده ی مدیر تصفیه یا طلبکاری است که‏ اقامهء دعوی کرده است. علاوه‏ بر آن با وجود سوءنیت قانون فقط معامله را قابل فسخ می‏داند، آنهم در صورتی که زیان حاصله بیشتر از ربع قیمت حین المعامله باشد. بنابراین معاملات تاجر قبل از تاریخ توقّف اگر هم از روی سوء نیت باشد ولی زیان حاصله از ربع قیمت حین المعامله‏ تجاوز نکند قابل فسخ نیست. مادّه 424، بیشتر مربوط به معاملات معوّض است؛ ولی می‏توان آن را به معاملات غیر معوّض مانند هبه و نقل و انتقالات بلاعوض نیز سرایت داد. در این نوع معاملات‏ هیچ‏گونه نفع مادی برای تاجر ورشکسته متصوّر نیست، و زیان وارده به بستانکاران نیز از ربع قیمت‏ حین المعامله تجاوز می‏کند(سکوتی نسیمی، 1384، ص89 به بعد). شایان ذکر اینکه «معامله برای فرار از دین» و «معامله برای اضرار به طلبکارها» مذکور در ماده ی 424 قانون تجارت مصوّب 1311، به ترتیب معادل عبارت «معامله به قصد فرار از دین» و «معامله به‏ قصد اضرار به طلبکارها» است که هر دو مفهوم واحدی دارند. به بیان دیگر «قصد اضرار» به طلبکاران‏ تعبیر دیگری از «قصد فرار از دین» است. معامله به قصد فرار از دین از لحاظ تراضی و سایر ارکان داخلی آن نقصی ندارد، جز اینکه انگیزه ی انجام آن «فرار از پرداخت دین» است.به همین دلیل نیز این سؤال را مطرح می‏سازد که آیا چنین‏ معامله‏ای در زمرهء قراردادهایی است که «جهت نامشروع» دارند، یا به دلیل برخورد با حقوق طلبکاران، باید در نفوذ آن تردید کرد(کاتوزیان، 1369، ص 225). آقای دکتر ناصر کاتوزیان معتقد است:«معامله‏ای که به قصد فرار از دین و اضرار به طلبکارها واقع می‏شود، ویژگیهایی دارد که آن را از قلمرو معاملات مشروع خارج می‏کند. بیگمان، حیله ی بدهکار و هر خطای دیگری سرانجام با نظم عمومی و اخلاق، برخورد پیدا می‏کند. لیکن زشتی کار بدهکار بیشتر، از نظر زیانی است که به حقوق طلبکارن می‏رساند و چهرهء عمومی آن ضعیف‏تر است.چنانکه اشاره به‏ «فرار از تأدیه ی دین» یا «اضرار به طلبکارها» در متون قانونی نیز همین مقصود را می‏رساند. پس‏ بایستی نفوذ معامله را موقوف به اجازه و ردّ آنان کرد و «بطلان» آن را که وسیلهء تضمین «مشروع‏ بودن جهت معامله» است مطرح نساخت(همان، ص 262). در مادّهء 424(ق.ت.) قانونگذار معامله برای فرار از دین یا برای اضرار به طلبکارها را «قابل فسخ‏» اعلان کرده است. قبل از بیان آثار این حکم، توضیحات زیر در خصوص عقد قابل فسخ،عقد باطل‏ (بطلان مطلق و نسبی) و عقد قابل ابطال ضروری است: عقد قابل فسخ، عقدی است نافذ که آثار طبیعی خود را به جای می‏نهد و تا هنگام فسخ نیز باقی‏ است.مثلا خیار فسخ عقد نافذ و لازم را قابل فسخ می‏کند و نیروی الزام‏آور آن(عقد) را از بین می‏برد (کاتوزیان، 1369، ص 330) به بیان دیگر اثر مهمّ اجرای خیار انحلال عقد لازم است. گسیختن پیوند ناشی از قرارداد...، نسبت به‏ آینده صورت می‏پذیرد و وجود عقد را آغاز حذف نمی‏کند (کاتوزیان، 1369، ص 79). درحالی‏که، عقد باطل تنها صورت و ظاهر عقد را دارد و در حکم معدوم است و عقد غیر نافذ نیز پیش از تنفیذ همان وصف را دارد. بنابراین قابلیت فسخ را با بطلان و عدم نفوذ نباید اشتباه کرد.بطلان، عقد را از آغاز بی‏اعتبار می‏کند، هرچند که بطلان مدتها پس از آن اعلان شود. اگر معامله «غیر نافذ» با نارضایتی و رد صاحب حق روبرو شود،از حیث آثار هیچ تفاوتی با عقد باطل ندارد و بی‏اعتباری آن را نمی‏توان محدود به رابطهء خاص کرد.در نتیجه دعوی طلبکار (صاحب حق‏) می‏بایست ناظر به ابطال‏ معامله بدهکار باشد و دادگاه نیز، در صورتی که آن را موجه بیابد، باید حکم به ابطال معامله دهد و عقدی را که به این صورت واقع شده در حکم عدم بداند، اثر این حکم مطلق است و چون‏ پیوند میان بدهکار و نخستین انتقال گیرنده را می‏گسلد، در معامله‏های بعدی نیز اثر می‏گذارد(همان، ص301). در حقوق مدنی، بطلان عقد مطلق است و به دشواری می‏توان تصور موردی را کرد که عقد بین‏ دو طرف نافذ و در برابر بیگانگان باطل باشد، یا برعکس، بین دو طرف باطل و نسبت به اشخاص ثالث‏ معتبر باشد . با وجود این گاه به طور استثنایی با مواردی برخورد می‏شود که عقد نافذ بین دو طرف در برابر طلبکاران قابل استناد نیست، زیرا قانونگذار می‏خواهد از تقلّب بدهکار درباره ی طلبکاران جلوگیری‏ کند(همان،ص 305). ولی در قانون تجارت که از قوانین اروپایی متأثر شده است، موارد گوناگونی دیده می‏شود که در آنها بطلان نسبی است و تنها در رابطه ی ویژه‏ای می‏تواند مورد استناد قرار گیرد. در حقوق ما، یا عقد باطل است و هیچ اثر حقوقی ندارد یا قابل فسخ. قابلیت فسخ را با قابلیت ابطال‏ نباید اشتباه کرد: همانطور که گفته شد، عقد قابل فسخ،عقدی است نافذ که در ارکان آن هیچ کمبود و عیبی دیده نمی‏شود. منتها به دلیل ضرر ناروایی که لزوم آن به بار می‏آورد یا به حکم تراضی دو طرف، برای یکی از آنان یا هر دو یا شخص ثالث «خیار فسخ» به وجود می‏آید؛ حقّی که به استناد آن می‏توان‏ عقدی کامل را منحل کرد. ولی عقد قابل ابطال، عقدی است که از آغاز انعقاد به وسیله ی اشخاص مورد حمایت قانونگذار نبوده است، از این ‏رو آن را در شمار عقدهای باطل آورده‏اند، جز اینکه بطلان آن‏ نسبی است. قابلیت ابطال، ضمانت اجرای بطلان نسبی قرارداد است : بدین معنی که، هرگاه مبنای بطلان، حمایت‏ از حقوق اشخاص معیّن باشد، قانونگذار سرنوشت عقد را به دست آنها می‏سپارد تا بتوانند ابطال آن را از دادگاه خواسته، نهاد مزاحم و زیانبار را از سر راه خود بردارند. عقد قابل ابطال، مانند [عقد] غیر نافذ، قابلیت تنفیذ را نیز دارد و در دعوای ابطال مشمول مرور زمان می‏شود. چنانکه گفته شد، قابلیت ابطال در حقوق ما متعارف نیست و جنبهء استثنایی دارد و نباید وجود چنین حالتی را مشمول قواعد عمومی قراردادها پنداشت. بنابراین باید گفت که فسخ در ماده 424 قانون تجارت منطبق با مفهوم و ماهیت فسخ در قانون مدنی و فقه امامیه بوده و نباید آن را به مفهوم قابل بطلان در نظر بگیریم. بند دوم – تاثیر انتفای مبنای خیار ماده 424 در سقوط آن همانطور که بیان شد نویسندگان قانون تجارت برای حمایت از طلبکاران و جلوگیری از تضرر آنها برخی از معاملات تاجر ورشگسته که قبل از تاریخ توقف انجام یافته است را قابل فسخ اعلام نمودهاند بنابراین مبنای حق فسخ یا خیار مزبور قاعده نفی ضرر می باشد. برخلاف قانون مدنی، مطابق نص صریح ماده 424 چنانچه مشتری مابه التفاوت قیمت را بپردازد و به نوعی ضرر وارده بر طلبکاران را جبران نماید و به تبع آن مبنای خیار منتفی گردد حق فسخ زایل میگردد. ماده 424 قانون تجارت در این زمینه مقرر می دارد: «هرگاه درنتيجه اقامه دعوي ازطرف مديرتصفيه ياطلبكاري بر اشخاصي كه با تاجرطرف معامله بوده يا بر قائم مقام قانوني آنها ثابت شود تاجرمتوقف قبل از تاريخ توقف خود براي فرار از اداي دين يابراي اضرار به طلبكارها معامله نموده كه متضمن ضرري بيش از ربع قيمت حين المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اينكه طرف معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت رابپردازددعوي فسخ درظرف دوسال ازتاريخ وقوع معامله در محكمه پذيرفته مي شود». بند سوم-ارتباط ماده 424 قانون تجارت با ماده 421 قانون مدنی همان طور که میدانیم قانون گذار در ماده 424 قانون تجارت چنین مقرر می دارد: «هرگاه در نتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی انها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته میشود». نیز قانون گذار در مبحث پنجم از فصل اول از باب سوم قانون مدنی طی ماده 421 قانون مدنی چنین مقرر داشته است: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیارغبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». از ظاهر دو ماده مورد بحث در بدو امر چنین به نظر می رسد که بین این دو ماده تعارض و مغایرت وجود دارد.به نحوی که قانون گذار در وضع ماده 424 قانون تجارت جبران ضرر وارده ناشی از معاملات تاجر قبل از تاریخ توقف و پرداخت تفاوت قیمت از سوی غابن(طرف معامله) را موجب سقوط حق فسخ می داند در حالی که در ماده 421 قانون مدنی پرداخت تفاوت قیمت معامله از سوی غابن را به طور یک طرفه موجب سقوط خیار فسخ مغبون نمی داند مگر اینکه طرف زیان دیده عقد راضی به پرداخت تفاوت قیمت گردد. برای اینکه معاملات تاجر قبل از توقف قابل فسخ باشد تحقق دو شرط لازم است. 1.احراز سوء نیت در معامله مورد بحث به این معنا که معامله باید به قصد فرار از ادای دین یا اضرار طلبکاران صورت گرفته باشد 2.معامله مزبور متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله باشد لذا با این شرح که آورده شد بدیهی است که دو دسته از معاملات تاجر- قبل از تاریخ توقف- از شمول ماده 424 قانون تجارت خارج است یک- معامله ای که به قصد فرار از ادای دین یا اضرار طلب کاران انجام گرفته، ولی متضمن ضرری معادل ربع قیمت حین المعامله یا کمتر از آن است. دو- معامله ای که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده ولی فاقد وصف سوء نیت باشد و به عبارتی قصد اضرار به طلب کار یا فرار از ادای دین از ان احراز نگردد.حال موضوع بحث این است که در این مورد از معاملات که از شمول ماده 424 قانون تجارت خارج است آیا می توان به استناد ماده 421 قانون مدنی این قبیل از معاملات را قابل فسخ دانست؟مثلا به مقررات قانون مدنی در باب غبن استناد جسته و حکم چنین معاملاتی را روشن ساخت؟ آیا فی ما بین این دو ماده مورد بحث تعارض وجود دارد و اگرنه طریق جمع این دو ماده و یاری جستن از قاعده فقهی (جمع) (الجمع مهما امکن اولی من الطرح )به چه نحوی است؟ قبل از پرداختن به پاسخ این سوال لازم به ذکر می باشد که تفاوت هایی فی ما بین دو ماده موضوع بحث قابل اعتنا و توجه می باشد که عبارت است از 1.سقوط خیار فسخ با پرداخت تفاوت قیمت از سوی مشتری(غابن)در ماده 424 قانون تجارت و عدم سقوط آن در ماده 421 قانون مدنی با وصف پرداخت تفاوت قیمت معامله از سوی غابن . 2.شرط فوریت اعمال خیار در قانون مدنی و عدم فوریت ان در قانون تجارت 3.تاثیر علم و جهل طرف معامله در اعمال خیار غبن در مقررات وضعی قانون مدنی و عدم تاثیر آن در اعمال خیار فسخ در قانون تجارت. حال در پاسخ به سوال مطروحه باید گفت که رابطه حاکم بین مقررات قانون مدنی با مقررات قانون تجارت در واقع امر رابطه عام و خاص می باشد . بدین معنا که قانون مدنی مصوب 1307.02.18 و قانون تجارت مصوب 1311.02.13 می باشد لذا اولی عام مقدم و دومی خاص مؤخر می باشد.از نظر نگارنده هیچ گونه مغایرتی بین مقررات این دو قانون وجود ندارد و مقررات هر دو ماده قابل جمع می باشد و طریق جمع در این است که طبق قواعد مربوط به ناسخ و منسوخ قانون خاص موخر قانون عام مقدم را در حدی که باهم مغایر باشد نسخ می کند و در غیر آن این مقررات قابل جمع خواهد بود.قانون گذار در وضع ماده 424 قانون تجارت وضعیت خاصی را در جهت حمایت از حقوق طلب کاران پیش بینی کرده است و در مقام بیان یک حکم استثنایی است و برخلاف آنچه که در قانون مدنی در باب خیار غبن مطرح است، علم و جهل طرف معامله و نیز فوریت در اعمال خیار را شرط ندانسته است لذا در معاملاتی که مصداق ماده 424 قانون تجارت می باشد حتی در صورت علم واگاهی تاجر به وجود غبن در معامله و یا عدم اعمال فوری خیارحق خیار برای تاجر و مدیر تصفیه محفوظ خواهد بود. لکن در خصوص سایر معاملات تاجر خارج از معاملات موضوع ماده 424 قانون تجارت یعنی دو دسته که مورد اشاره قرار گرفت(1.معامله ای که به قصد فرار از اداي دين و یا اضرار طلب انجام گرفته ولي متضمن ضرري معادل ربع قیمت حین المعامله يا كمتر از آن است2- معامله اي كه متضمن ضرري بيش از ربع قيمت معامله حين المعامله است ولی فاقد وصف سوء نیت و قصد اضرار به طلب کاران و فرار از ادای دین باشد)که در خصوص این دو دسته از معاملات اخیر مقررات قانون مدنی در باب غبن به عنوان قانون عام شامل خواهد بود.و در خصوص این قبیل از معاملات باید طرح دعوی از سوی تاجر را پذیرفت. به طور کلی تا جایی که احکام خاص قانون تجارت در خصوص تاجر با احکام عام قانون مدنی مغایرت نداشته باشد معنایش این است که در خصوص تاجر هم مقررات خاص قانون تجارت و هم مقررات عام قانون مدنی حاکم خواهد بود مبحث سوم – تاثیر انتفای مبنای خیار در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین از نظر کنوانسیون مهمترین سبب فسخ، تحقق نقض اساسی قرارداد از سوی فروشنده یا خریدار است(قسمت الف بند 1 ماده 49 و قسمت الف بند 1 ماده 64) لیکن گاه متعهد می‏تواند باتوجه به دلایل و امارات موثر موجود حاکی از وقوع نقض اساسی در آینده‏ نیز قرارداد را پیشاپیش فسخ کند(ماده 72).حتی اگر نقض قرارداد، اساسی نباشد، متعهد له حق دارد با اعطای مهلت اضافی معقول‏ به طرف مقابل و عدم اجرای قرارداد در این مدت،آن را فسخ کند که فسخ قرارداد به دلیل انقضای مدت اضافی نامیده شده و سومین سبب فسخ در کنوانسیون به شمار می‏رود(قسمت ب بند 1 مواد 49 و 64). سوالی که مطرح می شود این است که در صورت معیوب و ناقص بودن مبیع اگر بایع آماده رفع عیب و تعمیر مبیع باشد آیا خریدار همچنان حق فسخ معامله را خواهد داشت یا خیر؟ مفهوم، حدود و ثغور نهاد امکان تعمیر کالا از سوی فروشنده و چگونگی جمع بین این‏ حق و امکان فسخ قرارداد توسط خریدار که در ماده 48 کنوانسیون آمده است، یکی از بحث‏ برانگیزترین موضوعات و مباحث، هم در جریان مذاکرات مقدماتی و هم کنفرانس سیاسی وین‏ بود. بحث بر سر این نکته بود که راجع ‏به تعارض میان حق فسخ خریدار و پیشنهاد تعمیر و رفع ‏نقص کالا از سوی فروشنده، چگونه باید داوری کرد؟ از یکسو اصل کلی که کنوانسیون آن را دنبال می‏کند، چنین اقتضا دارد که بقا و اجرای قرارداد بر فسخ آن ترجیح داده شود و در نتیجه از فسخ قرارداد حتی الامکان اجتناب گردد، لیکن از سوی دیگر، بلا تکلیفی و در انتظار گذاردن‏ مشتری برای دریافت پیشنهاد رفع نقص و تعمیر کالا و وادار ساختن وی به دادن مهلت اضافی به‏ فروشنده، به رغم تحقق نقض اساسی قرارداد نیز در بسیاری از موارد منجربه از دست رفتن‏ فرصت‏های دیگر برای انعقاد قرارداد و دریافت کالا از سوی مشتری می‏شود. در قانون متحدّ الشکل بیع بین المللی 1964 لاهه‏، این تعارض به نفع مشتری حل شد؛ بدین‏ترتیب که در بند 1 ماده 44 آمده بود: «فروشنده حق تعمیر و رفع نقص کالا را بارعایت‏ شرایطی دارد مگراینکه مشتری قرارداد را فسخ کرده باشد.»( داراب‏پور، 1374 ،ص 188) این قید در ماده 48 حذف شد و همانند سایر مواردی که به لحاظ دشواری تامین نظر اکثریت کشورهای شرکت‏کننده در کنفرانس و حصول توافق راجع‏ به آنها از تعیین تکلیف صریح آن خودداری و همچنان در بوته ی ابهام و حتی گاه تعارض باقی گذارده شد، در اینجا نیز با ارجاع‏ به ماده 249و حذف قید صریحی که در کنوانسیون 1964 لاهه وجود داشته است، از اعلام روشن‏ حکم موضوع امتناع و با تدوین متن راه را برای ارائه تفاسیر و تعابیر مختلف بازگردانیده است‏( همان) در ماده 48 چنین می‏خوانیم: «1-بارعایت ماده 49، بایع می‏تواند حتی پس از موعد تسلیم، هرنوع قصور در ایفای تعهد را به هزینه خود جبران نماید به شرط آنکه‏ بتواند این کار را بدون تاخیر غیرمعقول و بدون اینکه موجب زحمت غیرمعقول مشتری شود انجام‏ دهد و باعث عدم اعتماد مشتری نسبت به بازپرداخت هزینه‏هایی که مشتری بصورت پیش‏ پرداخت انجام داده است، نشود. معهذا هرنوع حق مطالبه خسارت برای مشتری، به ترتیبی که در این کنوانسیون مقرر شده است، محفوظ خواهد بود.2- .....». همانطور که دیدیم، تدوین‏کنندگان کنوانسیون درصدر ماده 48 قبول حق فروشنده برای‏ تعمیر و ترمیم کالا را منوط به رعایت ماده 49 کرده‏اند.ماده 49 نیز، بازچنانکه آمد،ناظر به این‏ مطلب است که خریدار بارعایت پاره‏ای شرایط و در موارد مشخص حق دارد قرارداد را فسخ‏ کند. حال پرسش قابل طرح این‏است‏که منظور از پذیرش چنین حقی برای فروشنده بارعایت‏ ماده 49 چیست؟آیا منظور این‏است‏که فروشنده در صورتی می‏تواند از حق مزبور استفاده کند که‏ خریدار قبلا قرارداد را فسخ نکرده باشد، یعنی به تعبیر دیگر در برخورد این دو حق،برای خریدار نوعی حق تقدم و اولویت درنظر گرفته شده است؟ اگرچنین است،چه دلیلی وجود داشت که‏ تدوین‏کنندگان کنوانسیون از درج عبارت مشابه بند 1 ماده 44 قانون متحد الشکل بیع بین المللی‏ (1964 لاهه) که صراحتا به این حق تقدم اشاره کرده بود، در کنوانسیون وین خودداری کنند؟ آیا جز این ‏است ‏که آنان با این حذف و ابهامی که ایجاد کرده‏اند هدف دیگری را دنبال می‏کردند؟ آیا می‏توان ادعا کرد که صدر ماده 48 منظور دیگری داشته و در پی بیان این نکته است که هرکدام‏ زودتر اقدام به اعمال حق خود کرده باشد، مقدم است؟ در هر صورت بی‏گمان، در مواردی که‏ خریدار خواهان انحلال کامل قرارداد از طریق اعلام فسخ است و فروشنده هم باتقاضای رفع عیب‏ و نقص کالا بدنبال بقاء و اجرای قرارداد است، این تعارض و یا به تعبیر دقیقتر این تزاحم‏ کاملا مسلم و مشهود است و برای رفع آن باید چاره‏ای اندیشید. ضمن‏اینکه بدیهی است در صورتی که‏ هریک‏از طرفین به تقاضای طرف دیگر تمکین کند مثلا فروشنده از تعمیر کالا صرف‏نظر کند با خریدار با پذیرش تقاضای فروشنده، از اعمال حق فسخ خویش خودداری ورزد، این بحث اساسا منتفی است. به نظر میرسد در فرض نخست، چنانچه پیشنهاد فروشنده واجد شرایط مقرر در ماده 48 نظیر «بدون‏ تاخیر نامعقول» یا «بدون مزاحمت نامعقول» باشد؛ خریدار علی الاصول ملزم به پذیرش آنست و حق فسخ وی ساقط می گردد. زیرا در غیر این ‏صورت، عمل او ممکن است برخلاف اصل حسن نیت مذکور در ماده 7 و قاعده لزوم‏ کاهش خسارت مندرج در ماده 77 کنوانسیون تلقی شود، مگر اینکه وی برای رد این تقاضا دلایل‏ مشروع و معقولی داشته باشد. البته، همانطور که درصدر ماده 48 نیز با رعایت «حتی پس از موعد تسلیم» تصریح شده است، معقول و متعارف بودن پیشنهاد ترمیم کالا از سوی فروشنده، لزوما به‏ معنای اقدام به این امر قبل از انقضاء موعد تسلیم نیست‏. در واقع، هنگامی که قبل از اعلام فسخ‏ قرارداد پیشنهاد تعمیر کالا به خریدار عرضه می‏شود، وی نمی‏تواند با فسخ، آن را بی‏اثر سازد. باید برای رد این پیشنهاد دلیل معقول و منطبق با اصل حسن نیت ارائه دهد. همانند موردی که‏ تعمیر مزبور، سبب ورود خسارت غیر معقول و گزاف می‏شود یا مستلزم صرف زمان زیادی است‏ که برخلاف اهداف و منافع عمدهء مورد انتظار مشتری و فوریت امر می‏باشد. لیکن در فرض دوم‏ یعنی هنگامی که خریدار به دلیل تحقق نقض اساسی یا انقضاء مهلت اضافی تعیین شده برابر بند 1 و 2 ماده 49، اخطاریه ی فسخ می‏فرستد، فروشنده برای بی‏اثر ساختن آن نمی‏تواند پیشنهاد تعمیر و رفع عیب کالا را بنماید. این مطلب به‏طور تلویحی در یکی از آراء صادره از دادگاههای سوئیس‏ در اجرای مقررات کنوانسیون تایید شده است؛ در این پرونده که مشتری پیشنهاد رفع عیب از سوی‏ بایع را به علت کم‏بودن زمان و نداشتن فرصت کافی نپذیرفت، دادگاه تجاری این کشور چنین‏ حکم کرد که فروشنده در صورتی می‏تواند پیشنهاد رفع عیب بدهد که مستلزم تأخیر و زحمت‏ نامعقول نباشد.اگر تأخیر در تحویل کالا، خود نقض اساسی محسوب شده و مشمول قسمت«ب» بند 1 ماده 49 باشد،پیشنهاد فروشنده نامتعارف و همراه باتاخیر نامعقول تعبیر خواهد شد. درواقع وقتی شرایط فسخ موجود بود و خریدار نیز از حق فسخ خویش بهره برد، قرارداد پایان می‏یابد و دیگر در عالم اعتبار و از نظر حقوقی چیزی باقی نمی‏ماند تا فروشنده فرصت‏ پیشنهاد و ترمیم کالا را براساس آن داشته باشد. شاید برای جلوگیری از ورود زیان فاحش و گزاف به فروشنده و رعایت اصل حسن‏ نیت و همکاری در قلمرو تجارت بین الملل و در عین حال خودداری از ارائه ی تفسیری کاملا مخالف‏ باظاهر مادهء 48 بتوان تفکیک فوق را پذیرفت. جالب است بدانیم که در مادهء 4 قسمت اول،بخش 7 مجموعه ی اصول بازرگانی بین‏ المللی و مؤسسه وحدت حقوق خصوصی رم‏ که جنبه ارشادی و پیشنهادی دارد و از متون معتبر بین المللی محسوب می‏شود(نوری، 1378، ص 185 به بعد) این نهاد پیش‏بینی و تصریح شده‏ است که اخطار فسخ از سوی خریدار نمی‏تواند مانع از اقدام فروشنده برای رفع عیب‏ونقص کالا گردد؛همینکه اخطار پیشنهاد تعمیر کالا به خریدار ابلاغ گردید،کلیه ی حقوق زیان دیده که مغایر اجرای تعهد از سوی طرف مقابل باشد تا انقضاء مدت تعمیر و رفع عیب،معلّق خواهد شد.البته‏ در این ماده تفکیک فوق پذیرفته نشده و همانند آنچه برخی از حقوقدانان در تفسیر مادهء 48 گفته‏ اند،حق فروشنده برحق فسخ خریدار ترجیح داده شده است. بنابراین حتی اگر مشتری قبل از ارائه ی پیشنهاد ترمیم کالا از سوی فروشنده، اعلام فسخ کرده باشد، آثار فسخ با ابلاغ پیشنهاد فروشنده به شرط رعایت شرایط پیش‏بینی شده، معلّق می‏شود.در صورتی که عیب ‏ونقص کالا برطرف شود، اخطار فسخ بی‏اثر می‏گردد و چنانچه علیرغم انقضاء مدت تعیین شده بایع اقدام به‏ رفع آن ننماید، فسخ اعلام شده مجددا به جریان می‏افتد و آثار خاص خود را در پی‏خواهد داشت نتیجهگیری و پیشنهادات نتیجه گیری برای تحلیل زوال مبنای خیارات در اسقاط آنها، بررسی مبانی خیارات ضروری میباشد. در مورد مبنای خیارات بین حقوقدانان و فقها اختلاف نظر وجود دارد و نظریات متعددی در این زمینه مطرح شده است. در حقوق ایران برخلاف فقه اهل سنت نمی توان عیوب رضا را به مبنای خیارات اعلام نمود بلکه تخلف از اراده طرفین(شرط ضمنی و صریح) و قاعده لاضرر یا نفی ضرر دو مبنای اصلی خیارات می باشد. در خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) می باشد موضوع انتفاء مبنای خیار و تاثیر آن در سقوط خیار کمتر مطرح می شود و حقوقدانان و فقها نیز این مسئله را بررسی ننموده اند. زیرا زمانی مبنای خیار منتفی می شود که خود طرفین و صاحب خیار از اراده خود مبنی بر وجود خیار صرفنظر نمایند و به نوعی با وجود تخلف از اراده ضمنی آنها به عقد پایبند بمانند. در مورد اینکه اگر ضرری که موجب ایجاد خیار شده و مبنای خیار محسوب میگردد قبل از اعمال خیار و فسخ قرارداد، منتفی شده و از بین برود. خیار ساقط می شود یا خیر؟ در بین حقوق دانان و فقها اختلاف نظر زیادی وجود دارد. در پاسخ به این سوال حقوقدانان و فقها نظر واحدی ندارند و سکوت قانوگذار در وضع یک قاعده کلی در این زمینه به اختلاف نظر بین حقوقدانان دامن زده است و حتی به نوعی اختلاف نظر فقها به قانون مدنی نیز راه پیدا کرده است. ماده421 قانون مدنی به سوال فوق پاسخ منفی می دهد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». در حالی که ماده 478 قانون مدنی به سوال مزبور پاسخ مثبت داده و انتفای مبنا یا همان ضرر را موجب از بین رفتن حق فسخ اعلام نموده است. به موجب این ماده : «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا بهمان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد». برخی معتقدند که بعد از انتفای مبنای خیار در مورد بقا خیار تردید حاصل می گردد و این تردید نیز با اصل استحصاب از بین می رود و بنابراین با استناد با استصحاب، بقای خیار را ترجیح می دهند و بیان دیگر معتقد هستند که با انتفای مبنای خیار، حق فسخ از بین نمیرود. در مقابل به عقیده عدهای دیگر، اختیار فسخ معامله به این دلیل است که از صاحب خیار دفع ضرر شود و عدالت بین طرفین ایجاد گردد. در موردی که خریدار ثمن را به او عرضه میکند، وضعی که مبنای خیار است پایان میپذیرد. پس به چه دلیلی باید به یکی از دو طرف عقد اجازه داده شود که بیهوده قرارداد را فسخ و منحل نماید؟ درست است که، با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد میشود، ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا هست. صاحب خیار بعد از برطرف شدن ضرر، دیگر هیچ ضرری را با فسخ قرارداد از بین نمیبرد و فقط حربهای بدست آورده تا بتواند آنچه را که میخواهد بکند، در حالی که برهم زدن و انحلال عقد همواره باید به عنوان آخرین چاره و راهکار مورد استفاده قرار گیرد. طرفداران اسقاط خیار در صورت انتفای مبنای خیار در در مورد حکم ماده 421 نیز متعقدند که این ماده بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی میداند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد میکند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمیدهد و به عبارتی خیار ساقط نمیشود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جستهاند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد. در فقه امامیه، فقها موضوع بحث را در لابه لای خیارات مورد توجه قرار دادهاند برخی از فقها در بررسی خیار غبن اعلام نموده اند که در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین میرود و به دیگر سخن ضرر بر طرف میشود فلذا خیار ساقط میشود. در مقابل برخی از حقوقدانان متعقدند وقتی حق فسخ برای بایع به وجود میآید،این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده صاحب حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند. به نظر می رسد عقیده ای که معتقد به اسقاط خیار در صورت زوال مبنای آن، میباشد قابل قبول تر است زیرا با از بین رفتن مبنای وجودی خیار، بقای آن منطقی نمی باشد همچنین اصل لزوم و استحکام قرادادها و معاملات نیز همین نظر را تایید مینماید. همچنین در این مورد ما می توانیم به ماده 424 قانون تجارت و 478 قانون مدنی نیز استناد نماییم. از نظر کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین، در صورتی که پیشنهاد فروشنده برای رفع‏ عدم مطابقت کالا واجد شرایط مقرر در ماده 48 یعنی«بدون تاخیر و مزاحمت نامعقول»باشد خریدار ملزم به پذیرش آن بوده و به نظر می‏رسد اصرار برفسخ قرارداد در اینگونه موارد برخلاف‏ اصل لزوم رعایت حسن نیت مندرج در ماده 7 و روح کلی ماده 77 دائر برلزوم کاهش خسارت‏ است و توجیهی ندارد پیشنهادات پیشنهادات با توجه با اینکه در مورد خیاراتی که مبنای آنها قاعده لاضرر میباشد و همانطور که به عقیده برخی از فقها انتفای ضرر موجب، سقوط خیار می گردد لذا پیشنهاد می گردد در اصلاحات بعدی قانون مدنی و سایر قوانین مربوطه به صورت صریح مقرر گردد تا در صورت انتفای مبنا، خیارات ساقط گردد. با توجه به طرفدارانی که این نظریه در میان فقهای امامیه دارد مقرر نمودن چنین نصی مباینتی با شرع اسلام و فقه امامیه ندارد. پیشنهاد می گردد با وجود فقدان نص صریح در مورد مساله حاضر، با توجه به اصل لزوم و استحکام قرارداد، رویه قضایی و مخصوصاً دیوان عالی کشور مقررات مربوط به خیارات را به نحوی تفسیر نمایند که انتفای مبنای خیارات موجب سقوط آنها تلقی گردد. پیشنهاد می گردد در صورت اصلاح مقررات در مورد مساله مورد بحث، به مقررات و اسناد بین المللی در این خصوص همانند کنوانسیون بیع بین المللی توجه گردد. منابع منابع منابع فارسی امامی، سید حسن، 1382، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ 23، تهران،‌انتشارات اسلامیه. امامی، سید حسن، 1385، حقوق مدنی، جلددوم، چاپ 23، تهران، انتشارات اسلامیه. بروجردی عبده، محمد،1380، حقوق مدنی، تهران،‌ نشر مجد. جعفری لنگرودی،محمد جعفر، 1387، تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران، نشر گنج دانش. جعفری لنگرودی؛ محمد جعفر، 1367، ترمینولوژی حقوق، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش. جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، 1375، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت، چاپ سوم، تهران،‌ نشر گنج دانش. حائری، سیدکاظم، 1384، عیوب موجب فسخ نکاح، فقه اهل بیت، شماره 41. داراب‏پور،مهراب،1374، ترجمه کتاب تفسیری برحقوق بیع بین المللی، نوشته هیجده تن از دانشمندان حقوق دانشگاه‏های معتبر جهان، چاپ نخست، تهران. ستودهء تهرانی، 1375، حقوق تجارت، جلد چهارم، تهران،‌ نشر دادگستر. سکوتی نسیمی، رضا، 1384، تاثیر حکم ورشکستگی بر معاملات قبل از توقف تاجر ورشکسته، نشریه علوم انسانی و اجتماعی دانشگاه تبریز، شماره 21، 1384. سکوتی نسیمی، رضا، 1389، افلاس و جایگاه آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران،دو فصل نامه علامه ، نامه پژوهشی فقه و حقوق ، سال دهم ، شماره 24. سکوتی نسیمی، رضا، 1390، حقوق مدنی عقود معین-مضاربه، نشرمیزان، تهران،‌ چاپ اول. شایگان، سیدعلی، 1375، حقوق مدنی، چاپ اول،‌قزوین،‌ انتشارات طه. شهیدی، مهدی، 1386، شروط ضمن عقد، چاپ اول، تهران، نشر مجد. شهیدی، مهدی،1383، اصول قراردادها و تعهدات،، چاپ سوم، تهران، نشر مجد. شهیدی، مهدی؛ 1383، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ سوم، تهران، نشر مجد،. صفایی، سید حسین، 1387، حقوق مدنی، دوره مقدماتی، جلد دوم، تهران، نشر میزان. عمید، حسن، 1380، فرهنگ عمید؛ مؤسسه امیرکبیر، تهران،‌چاپ پانزدهم. قاسم زاده، سیدمرتضی، 1385، اصول قراردادها وتعهدات، چاپ ششم، تهران،‌نشر دادگستر. کاتوزیان، ناصر، 1369، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، نشر شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1376، درس‏هایی از عقود معین، جلد اول، دوره مقدماتی حقوق مدنی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1377، ایقاع، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر. کاتوزیان، ناصر، 1381، اعمال حقوقی، چاپ هشتم، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1383 (الف)، قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1383 (ب)، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1383 (ج)، قواعد عمومی قراردادها، جلداول، تهران،‌ نشر شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1385، حقوق خانواده، چاپ پنچم، تهران، نشر میزان. کاتوزیان، ناصر،1387، عقود معین، معاملات معوض- عقود تملیکی، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان،ناصر، 1379، وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران،‌ نشر میزان. محقق داماد، سید مصطفی، 1389، شروط و التزامات در حقوق اسلام، چاپ اول، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی. میرزا نژاد جویباری، اکبر، نگاهی نو به مفهوم فوریت خیار در حقوق ایران، فصلنامه مدرس علوم انسانی، دانشگاه تربیت مدرس، دوره 11، شماره 2، تابستان 1386. نوری،محمد علی،1378، ترجمه کتاب اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی موسسه بین المللی‏ وحدت حقوق خصوصی رم، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش. فخار طوسي، سيد جواد، 1384، در محضر شيخ انصاري، شرح خيارات، چاپ پنجم، قم، نشر مرتضي. معین، محمد، 1385، فرهنگ فارسی معین، جلد اول، تهران، انتشارات فردوس. حائری شاهباغ، سید علی، 1387، شرح قانون مدنی، چاپ سوم، تهران. عدل، مصطفی، 1387، حقوق مدنی، چاپ سوم، قزوین، انتشارات بحرالعلوم. منابع عربی ابن ادریس حلی، محمد، 1410، السرائر، موسسه نشر اسلامی، قم. ابن تیمیه، بی تا، احمد بن عبدالحلیم، الفتاوی الکبری، الجزء الثالث. انصاری، شیخ مرتضی، 1428 ه ق، کتاب المکاسب، مجمع الفکر الاسلامی، الجزء الثانی، الطبعه الثامنه، قم. آخوند خراسانی، 1415 ه ق، حاشیه مکاسب، مدرسه امیرالمومنین (ع)، قم. بجنوردی، میرزا سید حسن،1411، القواعد الفقهیه، جلد پنجم، نشر اسماعیلیان، قم. تبریزی، جواد، 1416، ارشاد الطالب، ج 4، مؤسسه اسماعیلیان، قم. الجزیرى، عبدالرحمان، 1406 ه ق، الفقه علی المذاهب الاربعه، دارالاحیاء التراث العربیه، چاپ هفتم، بیروت. حسینی شیرازی، سید محمد، بی تا، ایصال الطالب الی المکاسب، جلد یازدهم، نشر اعلمی، قم. حسینی عاملی، جواد بن محمد، بی تا، مفتاح الکرامه، جلد چهارم، دارالاحیاء فی التراث العربیه، بیروت. حکیم، سیدمحسن، 1404، مستمسک عروه الوثقی، جلد دوازدهم، چاپ دوم، مکتبه الصدوق، تهران. خلیل حر، 1376، فرهنگ لاروس، جلد اول، سید حمید طبیبیان، موسسه انتشارات امیرکبیر، تهران. خوانساري، سيد فضل الله، 1395 ه ق ، محصل الکلام للمکاسب، ج 5، نشر اسماعلیان، قم. الرزقا، مصطفی احمد، بی تا، مصادر الحق فی فقه الاسلامی، الجز الاول، داراحیاء التراث العربی، بیروت. السنهوری، عبدالرزاق احمد، 1958، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید(مصادر التزام)، داراحیاء التراث العربی، بیروت. شهید ثانی، 1410 ه ق، الروضه البهیه فی شرح العمه الدمشقیه، جلد سوم، قم: داوری. شیخ طوسی، بی تا، النهایة فی مجرد الفقه والفتاوی، چاپ شده در: (الجوامع الفقهیه)، قم. شیخ طوسی، بیتا، المبسوط فی فقه الامامیه، جلد دوم، انتشارات المکتبه المرتضویه، قم. طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، 1378 ه ق، حاشیه بر مکاسب، جلد سوم، قم، اسماعیلیان. طباطبایی، سید علی، 1404 ه ق، ریاض المسائل فی بیان احکام بالدلائل، موسسه آل بیت (ع)، قم. عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی، 1390، منتهی العرب، جلد اول، چاپ اول، انتشارات دانشگاه تهران. علامه احمد محمد المشرقی الغیومی، 1410 ه ق، مصباح المنیر، جلد اول و دوم، من منشورات دار الهجره، قم. علامه حلی، 1410 ه ق، تحریر الاحکام، نشر داوری، قم. علامه حلی، بی تا، تذکره الفقها، ج2، بی نا. غروی اصفهانی، شیخ محمد حسین (کمیانی)؛ بی تا، حاشیه بر مکاسب، جلد اول، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، قم. قدیری، محمدحسن، 1377، الاجاره، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، قم. مامقانى، عبدالله، بی تا، منهاج المتقین، موسسه آل بیت، قم، بیتا. محقق حلی، 1408 ه ق، نکه النهایة، نشر موسسه اسماعیلیان، قم. محقق حلی، 1403 ه ق، شرایع الاسلام، جلد دوم، چاپ سوم، استقلال، تهران. المحمصانی، صبحی، 1397 ه ق، النظریه العامه للموجبات و العقود فی الشریعه الاسلامیه، دارالعلم للملایین، الجزء الثانی. قم. معلوف، بی تا، المنجد فی اللغه، منشورات دارالمشرق، بیروت. مکارم شیرازی، ناصر، 1413، انوار الفقاهه، جلد اول، منشورات مدرسه امام امیر المومنین(ع)، چاپ دوم، قم. موسوی خمینی، سید روح الله، 1421ه ق، کتاب البیع، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، جلد چهارم، الطبعه الاول، قم. موسوی خمینی، سید روح الله، 1366 ش، کتاب البیع، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، جلد اول، قم. موسوی خویی، سید ابوالقاسم، 1412، مصباح الفقاهه، الجزء السادس، قم، چاپ العلمیه. میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسین، 1413 ه ق، جامع الشات، جلد دوم، (بی جا): کیهان. نائینی، میرزا حسن، 141 ه ق، منیه الطالب، ج 3، موسسه نشر اسلامی، چاپ اول، قم. نجفی، محمد حسن، 1376، جواهرالکلام. جلد بیست و سوم، چاپ سوم، تهران، دارالکتب الاسلامیه. نراقی، علامه محمد مهدی، 1415 ه ق، «مستندالشیعه»، مؤسسة آل البيت، قم. الرزقا، مصطفی احمد، 1387 ه ق، الفقه الاسلامی فی ثوبه الجدید، مطبعه طربین، دمشق، دارالفکر. ابن زهره، حمزه بن علی الحلبی الحسین، 1417، غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروغ، قم، موسسه امام صادق (ع).