صفحه محصول - مطالعه اثر زایل شدن مبنای حق خیار

مطالعه اثر زایل شدن مبنای حق خیار (docx) 129 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 129 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

1964055333375 پرديس بين المللي ارس گروه حقوق پایان نامه براي دريافت درجه کارشناسی ارشد در رشته ي حقوق گرايش خصوصي عنوان: استاد راهنما: دکتر رضا سکوتی نسیمی استاد مشاور: دکتر ابراهیم شعاریان ستاری پژوهشگر رضا حسن خانی بسم الله الرحمن الرحیم تقدیم به : کسانی که سرآغاز تولد من هستند از یکی زاده می شوم و از دیگری جاودانه اساتیدم که سپیدی را بر تخته سیاه زندگی ام نگاشتند و پدرم که پشتوانه ی زندگی ام و سرمایه عمرم است مادرم که تار مویی از او به پای من سیاه نماند همسرمهربانم که آرامش را برای اندیشیدن به افقهای طلایی آموختن و بیش دانستن برایم فراهم آورد به سها و سهیل ، که از جانم هستند و بهانه ی بودنم و باعث زیستنم برای فردای بهتر آنها ... سپاسگذاری و امتنان : نگارنده این مقال بر خود فرض می داند از زحمات ، راهنمایی ها و راهگشایی های ارزنده اساتید محترم راهنما و مشاور آقایان دکتر سکوتی و شعاریان ، اعضای محترم هیات علمی گروه حقوق دانشگاه تبریز آقایان دکتر هریسی نژاد ، دکتر علوی ، دکتر باقری اصل ، دکتر فرهودی نیا ، دکتر فخر بناب ، دکتر مجتهدی ، دکتر حاج نوری ، و آقای شیخ زاده ،در مقاطع کارشناسی و کارشناسی ارشد رشته حقوق قضایی، همکاران محترم قضایی شاغل در اداره دادگستری شهرستان ماکو خصوصا آقایان علی نژاد ریاست محترم دادگستری ماکو ، یعقوبی دادستان محترم و دیان دادیار محترم دادسرای ماکو ، دوستان گرامی آقایان ابراهیم حسین پوررندی ، غلامرضا کبیران ،یوسف مولایی ، پدر و مادر عزیزو همسر گرامی ام که در تمامی مراحل نگارش این پایان نامه اینجانب را راهنمایی فرمود ه اند کمال سپاسگزاری و امتنان را نموده از خداوند متعال آرزوی توفیق و سربلندی برای این عزیزان می نمایم امید که این اثر شایسته تلاش این عزیزان ارجمند باشد . نام خانوادگی : حسن خانی نام : رضاعنوان پایان نامه : بررسی مبنای خیارات و تاثیر زوال مبنای خیارات بر سقوط آنهااستاد راهنما : دکتر رضا سکوتی نسیمی استاد مشاور : دکتر ابراهیم شعاریان ستاریمقطع تحصیلی : کارشناسی ارشد رشته: حقوق گرایش : خصوصی دانشگاه : تبریز دانشکده : پردیس بین المللی ارس تاریخ فارغ التحصیلی تابستان 1392 تعداد صفحه :122کلید واژه : حق فسخ ، مبنای خیار، نفی ضرر ، اراده ضمنی ، قرارداد چکیدهدر مورد مبنای خیارات در حقوق موضوعه ایران و فقه امامیه، بین حقوقدانان و فقها اتفاق نظر وجود دارد. با این وجود باید گفت که مبنای برخی از خیارت شرط صریح و ضمنی، مبنای برخی دیگر قاعده لاضرر و مبنای برخی دیگر از خیارات نیز دلایل خاص همانند روایت میباشد، و بررسی مبنای خیارات یکی از مباحث اصلی این پایاننامه میباشد.همچنین این موضوع که آیا با انتفای مبنای خیارات، بازهم می توان به خیارات را باقی دانست و به صاحب خیار اختیار فسخ معامله را با وجود انتفای مبنای خیار وی، داد یا خیر؟ یکی از مباحث اختلافی در حقوق ایران و فقه امامیه میباشد. و با وجود اهمیت مساله یک قاعده کلی در این مورد، در فقه امامیه و حقوق ایران وجود ندارد و نویسندگان قانون مدنی نیز با توجه به اختلاف فقها و تعدد آراء، قاعده عامی را در این خصوص وضع نکرده و فقط در مواد 421 و 478 قانون مدنی دو حکم به ظاهرمتعارض را مقرر کردهاند. به نظر میرسد برای بررسی موضوع حاضر باید به عنوان مقدمه مبانی خیارات مورد بررسی قرار گیرد. با بررسی مبانی خیارات، باید گفت که اراده طرفین(شرط ضمنی یا صریح) و قاعده لاضرر دو مبنای اصلی خیارات در حقوق ایران و فقه امامیه می باشند؛ در خیارات که مبنای آنها قاعده لاضرر میباشد با انتفای ضرر و مبنای خیار، باید قائل به سقوط خیار شد. همانطور که ماده 478 مقرر می دارد. ولی خیاراتی که مبنای آنها، اراده متعاقدین میباشد تنها با اراده صاحب خیار، ساقط می گردد. به همین علت است که در ماده 421 قانون مدنی، پرداخت مابه التفاوت قیمت موجب زوال خیار محسوب نشده است؛ زیرا مبنای خیار غبن، شرط ضمنی می باشد. فهرست مطالب TOC \o "1-3" \h \z \u مقدمه1الف-بیان مساله1ب-پیشینه تحقیق2ج- سئوالات تحقیق3د- فرضیات تحقیق3و-اهداف پژوهش4ط-ساختار تحقیق4فصل اول-کلیات5مبحث اول - مفهوم و ماهیت خیار6گفتار اول- مفهوم خیار PAGEREF _Toc370291202 \h 6گفتار دوم - ماهیت خیار PAGEREF _Toc370291203 \h 8گفتار سوم - انواع خیارات11گفتار چهارم - مجرای خیارات12بنداول –ماهیت لزوم و جواز12بند دوم- جریان خیار در عقد جایز18مبحث دوم – سقوط خیارات19گفتار اول - اصل قابل اسقاط بودن خیارات20گفتار دوم- دلایل سقوط خیارت20بند اول – اسقاط ارادی حق خیار21الف - تعریف اسقاط حق و ارکان آن21ب- شرط سقوط خیارات231- شرط سقوط قبل از عقد242 -شرط سقوط در ضمن عقد26بند دوم - انقضای مهلت29فصل دوم – مبنای خیارات32گفتار اول - عیوب رضا33گفتار دوم - قاعده لاضرر36بند اول - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار غبن37بند دوم - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار عیب38بند سوم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تخلف وصف39بند چهارم- جبران ضرر به عنوان مبنای خیار رویت40بند پنجم - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تاخیر40بند پنچم- جبران ضرر به عنوان مبنای سایر خیارات42گفتار سوم - غرر43گفتار چهارم –حاکمیت اراده44بند اول- شرط صریح44بند دوم- شرط ضمنی44الف- مبنای خیار غبن45ب- مبنای خیار تخلف وصف46ج- خیار عیب48فصل سوم - تاثیر انتفای مبنای خیار در سقوط آن49مبحث اول - قاعده کلی50گفتار اول – تاثیر انتفای مبنای خیار در خیارات مبتنی بر قاعده لاضرر51گفتار دوم- تاثیر انتفای مبنای خیار در خیارات مبتنی بر حاکمیت اراده54مبحث دوم – بررسی موضوع در اقسام خیارات55گفتار اول - خیار تاخیر ثمن55گفتار دوم -خیار تخلف وصف57بند اول - مبیع کلی58بند دوم – مبیع معین59گفتار سوم -خیار غبن60گفتار چهارم- خیار رویت61گفتار پنچم- خیار عیب62بند اول – فقه امامیه63بند دوم – حقوق موضوعه ایران65گفتار ششم - رفع عیوب موجب ایجاد حق فسخ در عقد نکاح و تاثیر آن در سقوط خیار69بند اول-عیوب موجب ایجاد خیار در عقد نکاح69بند دوم – تاثیر رفع عیوب بر حق فسخ72گفتار هفتم - خیار تفلیس74الف-ماهیت حق استرداد مبیع77ب-ماهیت حقوقی امتناع از تسلیم مبیع78گفتار هشتم – حق فسخ ماده 424 قانون تجارت82بند اول – مفهوم و ماهیت حق فسخ ماده 424 قانون تجارت82بند دوم – تاثیر انتفای مبنای خیار ماده 424 در سقوط آن86بند سوم-ارتباط ماده 424 قانون تجارت با ماده 421 قانون مدنی87مبحث سوم – تاثیر انتفای مبنای خیار در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین 91نتیجه گیری98منابع105 مقدمه الف-بیان مساله کتاب دوم قانون مدنی در مبحث پنجم خیارات و احکام راجع به آنرا مورد بررسی قرار داده است. همچنین خیارات بحث مهمی از مطالب کتب فقهی را در قسمت بیع و متاجر به خود اختصاص داده است. خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها یا شخص ثالثی اختیار فسخ را می دهد. اینکه یکی از متعاملین علیرغم اصاله اللزوم در عقود بتواند سرنوشت عقد را به دست گیرد مباحث زیادی به خود اختصاص داده است و از آنجایی که خیارات جزء قواعد عمومی قراردادها محسوب می شوند در اکثر ابواب فقهی کاربرد داشته و بر آنها آثار و احکامی مترتب است، که با به کارگیری صحیح این احکام بسیاری از اختلافات موجود از بین خواهد رفت(امامی، 1382، ص 339) بقاء یا عدم بقای خیار پس از زوال مبنای آن در حقوق ایران و فقه امامیه موضوعی است که در پایان نامه حاضر مورد تحقیق قرار گرفته است و با بررسی متون فقهی و مواد قانونی سعی بر رفع ابهامات در این زمینه گردیده است. خیارات پیش بینی شده دو مبنای اصلی دارد: 1- حکومت اراده: در این مورد خیار در صورتی مبنای خود را از دست میدهد که اسقاط خیار در قرارداد شرط شود یا صاحب خیار از حق خود بگذرد. 2- جبران ضرر ناروا: در این مورد باید دید اگر ضرر ناروا یا عدم تعادلی که مایه ایجاد خیار در قرارداد شده است پیش از اعمال آن رفع شود آیا خیار نیز ساقط می گردد یا همچنان باقی می ماند؟ پس باید دید که آیا می توان به قاعده ای در این زمینه دست یافت؟ اگر قاعده ای وجود دارد چیست؟ سقوط خیار یا بقای آن؟ اینها سوالاتی هستند که بطور جداگانه به آنها پاسخ خواهیم داد و در پایان سعی خواهد شد با تطبیق مواد قانونی و کتب حقوقی با متون فقهی، خلاء های موجود در قانون و راه حل منطقی جهت حل مشکلات موجود در این راستا ارائه گردد. ب-پیشینه تحقیق مسائل مربوط به خیارات بیشتر در ضمن مباحث عقد و قواعد عمومی قراردادها مورد مطالعه حقوقدانان قرار گرفته است، البته با توجه به اینکه قانون مدنی در مورد تاثیر سقوط مبنای خیارات بر بقا یا عدم بقای آن مقررات صریحی مقرر ننموده است،حقوقدانان نیز کمتر به این موضوع پرداختهاند و تنها برخی از حقوقدانان این مساله را مورد تجزیه و تحلیل قرار دادهاند، آقای دکتر ناصر کاتوزیان در جلد پنجم کتاب قواعد عمومی قراردادها اظهار نمودهاند که زوال مبنای خیارات، موجب سقوط خیارات می گردد. همچنین فقها بحث خیارات را در قسمت بیع و تجارت آوردهاند. در میان فقیهان متقدم، مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف آنرا مطرح نموده است. در میان فقهای متاخر نیز می توان به مرحوم علامه حلی در کتابهای چون تذکره و قواعد اشاره کرد، که شارحین بزرگی چون مرحوم فخر المحققین، بر کتاب قواعد علامه شرح نوشتهاند. از میان فقهای معاصر نیز میتوان به مرحوم شیخ انصاری و مرحوم نایینی و مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی اشاره کرد. بقاء یا عدم بقای خیار پس از زوال مبنای آن در فقه و حقوق ایران که موضوع پژوهش حاضر می باشد در هیچ یک از موارد مذکور مطرح نشده است. در ضمن در این رابطه چند مقاله نگارش یافته که یکی پیرامون مسئله ارث خیار بوده و بقیه عمدتاً مربوط به خیار شرط و مسائل مربوط به آن میباشند اما بقاء یا عدم بقای خیار پس از زوال مبنای آن را مورد بررسی قرار ندادهاند. ج- سئوالات تحقیق مبنای خیارات در حقوق ایران چیست؟ مبنای خیارات در تمامی اقسام حق فسخ واحد است یا متعدد؟ ایا زوال مبنای خیارات در زوال خیارات تاثیر گذار است؟ تاثیر زوال مبنای خیارات در تمامی اقسام خیارات واحد است؟ تاثیر زوال مبنای خیار بر اساس نوع زوال ارادی و غیر ارادی تغییر می کند؟ د- فرضیات تحقیق 1- قاعده لاضرر، شروط صریح و ضمنی و دلایل خاص مبانی خیارات در حقوق ایران و فقه امامیه می باشد. 2- مبنای خیارات در تمامی اقسام حق فسخ، واحد نمیباشد. 3- زوال مبنای خیارات میتواند موجب سقوط خیار گردد در این مورد می توان به ماده 478 قانون مدنی و 424 قانون تجارت استناد نمود. 4- زوال مبنای خیارات در همه اقسام خیارات، اثر واحدی ندارد. و-اهداف پژوهش مطالعه اثر زایل شدن مبنای حق خیار بر اسقاط خیار هدف اصلی این پژوهش است به بیان دیگر این مسئله که آیا در صورت از بین رفتن مبنای خیارات، صاحب حق خیار همچنان حق فسخ معامله را خواهد داشت یا اینکه زایل شدن مبنا موجب زوال حق فسخ و خیار خواهد شد؛ موضوعی است که در این تحقیق به آن پاسخ داده خواهد شد. ط-ساختار تحقیق مطالب این پایاننامه در سه فصل تنظیم شده است که در فصل اول مفهوم، ماهیت و سقوط خیارات، مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت و در فصل دوم به بررسی مبانی خیارات میپردازیم. در فصل سوم به تاثیر زوال مبنای خیارات بر خیارات خواهیم پرداخت. در نهایت به نتیجه این تحقیق و پیشنهادات مورد نظر در این خصوص، اشاره خواهد شد. فصل اول-کلیات مبحث اول - مفهوم و ماهیت خیار قبل از بحث در مورد احکام خیارات، مقدمتاً باید مفهوم و ماهیت خیار مورد بررسی قرار گیرد. لذا در این مبحث مفهوم و ماهیت خیار را در دوگفتار مطالعه خواهیم کرد. گفتار اول- مفهوم خیار خيار، اسم مصدر برای اختیار و اختیار نیز مصدر باب افتعال از ریشه خیر است و در لغت؛ در معانی مختلفی از جمله «برگزیدن»، «به خواهش خود دل به چیزی نهادن» و «برگزیدن یکی از دو امر» به کار رفته است.( عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی، 1390، ص 351) در اصطلاح، خیار با این معنای لغوی متفاوت است وخیار از معنای لغوی خارج و در یک معنی خاص حقیقت یافته است. اگرچه خیار در لغت دارای معنای عام و شامل هر نوع اختیاری است ولی در اصطلاح فقه و حقوق، یک معنای خاص دارد که در آن معنا، وضع تعیینی پیدا کرده است و آن اصطلاحا" به ملک فسخ عقد تعبیر شده است(فخار طوسی، 1382، ص 10) اما این معنی از خیار مورد خدشه قرار گرفته و گفته شده که خیار صرف توانایی فسخ عقد نیست بلکه توانایی فسخ و ابقای عقد میباشد. بدین معنی که نه تنها فسخ عقد نیاز به اراده صاحب حق یعنی ذی خیار دارد بلکه ابقای عقد و عدم فسخ آن نیز محتاج اراده وی است(عمید زنجانی، 1388، ص 443). به نظر می رسد این معنا دقیقتر و صحیحتر است؛ زیرا، بقای عقد به صرف عدم فسخ حاصل نمیشود بلکه عدم فسخ، میتواند ابقای عقد باشد که با آگاهی از وجود خیار و تصمیم به تایید آن باشد. البته مقنن ضرورتی به اعلام اراده در صورت تایید و ابقای عقد ندیده است و سکوت صاحب خیار را در این مورد خاص استثنائاً به منزله رضایت به عقد با وضعیت موجود تلقی کرده است در قانون مدنی تعریفی از آن ارائه نشده است زیرا ماهیت آن تا اندازه ای بدیهی است و تعریف بالا نیز از مفهوم عرفی خیار گرفته شده است. بنابراین تسلط قانونی شخص در انحلال عقد را خیار گویند. خیار ممکن است ناشی از تراضی باشد(مانند خیار شرط) یا ناشی از حکم قانون باشد مانند خیار مجلس(ماده 397 قانون مدنی). عقد خیاری آن است که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد. چنانکه می دانیم در عقد لازم می توان با توافق، آن را به عقد خیاری تبدیل کرد و اختیار فسخ را نه تنها برای هریک از طرفین، حتی برای شخض ثالث که قبلا" توسط طرفین مشخص شده است تفویض نمود. خیارات باشد(عبده بروجردی، 1379، ١١٣) به هر ترتیب، خیار به معنی اختیار فسخ (گرجي،1387، ٥٩ )، عبارت است از حقی که براساس عقد یا حکم شرع، صاحب آن ميتواند عقد لازم را منحل و یا اثبات و ابقا نماید. خیار فسخ، با اقاله و حکم جواز فسخ در عقود جائز، متفاوت است؛ زیرا ماهیّت اقاله، تراضی طرفین بر انحلال عقد و بازگشت به حالت قبل از عقد است و نیاز به چیزی جز تراضی ندارد؛ درحالی که خیار فسخ، از مقوله ی ایقاع است و درمورد انتخاب فسخ یا ابقاء، نیاز به اعمال خیار دارد و اما تفاوت خیار فسخ با حکم جواز در عقود جایز مانند هبه و وکالت آن است که اولاً، فسخ از مقوله ی حق و جواز در عقود جائزه، قابل اسقاط نیست. ثانیاً، خیار فسخ به اراده ی تکوینی صاحب خیار بستگی دارد؛ لکن جواز فسخ در عقود جائز، بر ارادهی تشریعی استوار می باشد؛ اما این نوع تفاوت بین خیار فسخ و جواز فسخ و اختصاص اراده ی تکوینی به اولی و اراده ی تشریعی به دومی قابل مناقشه است؛ زیرا در هر دو مورد، میتوان گفت که اراده ی تکوینی و تشریعی نقش دارد. در خیار فسخ، اصل خیار از اراده ی تکوینی حاصل می گردد. در تقریب و توجیه این نوع تفاوت، می توان گفت که در خیار فسخ، در حقیقت دو نوع حق وجود دارد؛ حق نخست به اصل اعمال خیار، متعلّق است و براساس آن، صاحب خیار میتواند از اعمال خیار خودداری و عقد را به حال خود رها کند. حق دوم، متعلّق به عقد است که صاحب حق می تواند آن را ازاله یا ابقاء کند (موسوی خویی، 1412، ص15و14) در نوع اول حق خیار فسخ، شبیه حکم جواز در عقود جائز است و متّکی بر ارادهي تشریعی است؛ امّا در نوع دوم، حق فسخ بر اراده ی شخصی استوار است. با این بیان، روشن می شود که عدم اعمال خیار فسخ و رها کردن عقد به حال خود، به معنی ابقای عقد صرف نظر کردن از فسخ آن نیست و عقد هنگامی الزام و اثبات می شود که صاحب خیار، باعدم اعمال خیار جانب ابقای عقد را انتخاب کند گفتار دوم - ماهیت خیار خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را می دهد. اعمال این حق عمل حقوقی است که با یک اراده محقق می شود؛ و نیاز به قصد انشاء دارد و از مصادیق ایقاعات محسوب می گردد. ( کاتوزیان، 1383 (الف)، ص53) برخلاف اقاله، به کارگیری حقّ فسخ یک سویه است و تنها دارنده آن, می تواند آن را به کار بندد ـ هرچند طرف دیگر ناراضی باشد, امّا در اقاله دو طرف عقد برای فسخ معامله, با یکدیگر باید توافق کنند و به آن رضایت دهند. با وجود یک طرفه و ایقاع بودن اعمال حق خیار نباید فکر کرد که نیاز به اعلام اراده برای تحقق فسخ قرارداد نیست چرا که حقوق دنیای ارتباط و ایجاد نظم و ثبات در جامعه است و فسخ عقد تا در مرحله میل و اشتیاق و تصمیم درونی است در الزام و بیرونی اثر نمی کند زیرا اراده باید به نحوی اعلام گردد تا گام در جهان واقعی بگذارد (همان، ص 54). برای همین علت ماده 449 قانون مدنی مقرر می دارد: «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود». در تبین ماهیت خیارات گفته شده که خیار، حق مالی است و قابل نقل و اسقاط است (قاسم زاده، 1385، ص 252). اما به نظر می رسد خیار با توجه به نوع عقدی که در آن مطرح شده، می تواند مالی و یا غیر مالی باشد. چنانچه در عقد نکاح، فسخ مطرح است. مثلاً اگر یکی از زوجین دچار عیوب مذکور در مواد 1122 و 1123 قانون مدنی باشد، طرف مقابل، حق فسخ یا ابقای عقد نکاح را خواهد داشت. پیداست که این حق فسخ نمیتواند حق مالی تلقی شود . بنابراین صحیح تر آن است که گفته شود؛ خیارات برحسب نوع عقدی که در آن مطرح شدهاند، می توانند مالی و غیرمالی باشند. اما چون این حق از قواعد امری نبوده و صرفاً جهت حمایت یکی از طرفین برقرار گشته است لذا قابلیت انتقال و اسقاط را دارد. بحث دیگری که در مورد ماهیت خیار مطرح میشود حکم یا حق بودن آن میباشد. همانطور که در تعریف خیار بیان گردید خیار، عبارت است از مالکیت انسان بر استقرار دادن به عقد و یا به هم زدن آن، در تعریف فوق، تعبیر به ملک به جای حق، می تواند به این لحاظ مطلوب باشد که مبیّن امکان اسقاط و انتقال به غیر از طریق وکالت و یا مبادله باشد( حکیم، 1404، ص 556) اما از جهت اینکه ملک أخص از حق است، میتوان در آن مناقشه روا دانست؛ در واقع، اسقاط از لوازم شیء است که اعتبارش وابسته به اضافه کردن آن به مالک است؛ اما منافع اعیان (مثلاً ساقط کردن حق)، اعتبارش به دلیل اضافه کردن آن به مالک نیست؛ بلکه دلیل اعتبارش، قابلیّت عین برای انتفاع از آن است. در مقابل، عده اي دیگر از فقها، خیار را ملک نمیدانند؛ بلکه نوعی حق به شمار می آورند. حضرت امام خمینی(ره) در این زمینه به تعریف فقهایی که خیار را ملک می دانند چنین ایراد نموده است «این دو تعریف، اولاً، مباین با معنای لغوی خیار هستند، ثانیاً، هیچ مناسبتی با آن ندارند» (موسوی خمینی، 1421، ص 11). و در جایی دیگر، به تفصیل، به خلط حکم و حق پرداخته و می فرمایند: «ماهیت خیار، حق است؛ یعنی شارع با بیان «البیعان بالخیار حتی یفترقا» برای متعاملین حقی را جعل نموده که لازمه حق بودن آن، این است که ثبوت و سقوطش به دست خود آنها باشد همان طور که می توانند از این حق، اعراض کنند که در صورت اعراض، گاهی اوقات حق ثابت می ماند و گاهی ساقط می شود (موسوی خمینی، 1366، ص 44). به طور کلی، اعمال سلطنت بر حق مجعول خداوندی، از لوازم حق بودن آن است. و این فرق بین حق و حکم است؛ لذا ارث که حکم الهی است، اگر شرط عدم ثبوت شود، مخالف حکم شرع است؛ اما اشتراط عدم قسم یا اشتراط سقوط خیار، نظیر حقّ زوجه و متبایعین، شرط خلاف حکم الهی نیستند؛ بلکه اعمال سلطنت بر آن چیزی است که خدا جعل کرده و مترتّب بر جعل است؛ نه مخالف آن. لذا سقوط و بقاء آن به دست ذی الحق است(همان، ص 161و160) گفتار چهارم - انواع خیارات در فقه در رابطه با تعداد خیارات اختلاف نظر وجود دارد برخی فقها تعداد خیارات را چهارده، برخی هفت و برخی دیگر تعداد خیارات را هشت و عده ای از فقها نیز تعداد خیارات را 5 عدد اعلام نموده اند.( شهید ثانی، 1410 ، ص 447). قانون مدنی در ماده 396 تعداد خیارات را 10 تا اعلام کرده است به موجب این ماده: «خیارات از قرار ذیلند: 1- خیار مجلس 2-خیار حیوان 3-خیار شرط 4-خیار تاخیر ثمن 5- خیار رویت و تخلف وصف 6- خیار غبن 7- خیار عیب 8-خیار تدلیس 9- خیار تبعض صفقه 10- خیار تخلف شرط». البته حقوقدانان با توجه به ماده 380 قانون مدنی خیار تفلیس را هم به موارد مزبور اضافه نموده اند. به موجب ماده 380 قانون مدنی: «در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن را دارد...» به عقیده حقوقدانان این حق به معنی خیار فسخ است چرا که تا عقد منحل نشود بایع نمیتواند مبیع را از خریدار که به موجب عقد مالک شده است مسترد نماید.(کاتوزیان، منبع پیشین، ص155) همچنین خیار تعذر تسلیم را نیز شارحان قانون مدنی بر موارد مذکور افزوده اند. گرچه مطابق ماده 456 ق .م «تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص عقد بیع است»، ولی برخی از خیارات در تمام عقود راه ندارد، بلکه به عقود خاصی اختصاص دارد، چنان که خیار تبعض صفقه ویژه عقود معوض است و در قراردادهای رایگان ایجاد نمی شود (کاتوزیان، 1383 (الف)، ش1049)و خیار غبن در عقود مبتنی بر احسان و همچنین خیار شرط در نکاح، وقف و ضمان راه ندارد.( همان، ش 918و 923). همچنین در عقد ضمان در مورد امکان وقوع شرط خیار در عقد ضمان نیز بین حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و اکثر حقوق دانان بر این عقیده هستند که امکان شرط خیار در عقد ضمان وجود ندارد هرچند که اقلیت حقوق دانان اعلام می نمایند با توجه به اینکه قانون مدنی خیار شرط در عقد ضمان را ممنوع اعلام نکرده بنابراین دلیلی ندارد که خیار شرط را در عقد ضمان ممنوع اعلام کنیم. گفتار پنچم - مجرای خیارات یکی از بحث های مهم در مورد خیارات، جریان خیارات در عقود جایز میباشد. به سخن دیگر سوالی که در مورد مجرای خیارات مطرح میشود این است که آیا خیارات مختص عقود لازم بوده و یا اینکه در عقود جایز نیز جریان دارد؟ برای پاسخ به این سوال ابتدا ماهیت لزوم و جواز را مورد بحث و بررسی قرار میدهیم و سپس نظریات مطرح شده را مطالعه خواهیم نمود. بنداول –ماهیت لزوم و جواز از نظر مشهور فقیهان امامیه در بحث از شرط لزوم عقد جایز که در ضمن برخی از عقود جایز مانند مضاربه و وکالت و غیره مطرح کردهاند استفاده میشود که لزوم و جواز عقود جزو مقتضای ذات عقود است و در نتیجه هر شرط مخالف با مقتضای ذات عقد طبق قاعده کلی باطل ومبطل عقد است (سکوتی نسیمی ،1390 ،ص 32). البته برخی از فقیهان امامیه بر خلاف نظر مشهور فقیهان امامیه .لزوم و جواز را نه مقتضای ذات عقد بلکه مقتضای اطلاق دانسته ولذا شرط برخلاف لزوم یا جواز را صحیح و به تبع آن عقد را نیز صحیح دانسته اند(طباطبایی یزدی، 1409، ص 644). بنا بر نظر این گروه عقود جایز اگر بدون قیدو شرط منعقد شوند جایز خواهند بود ولی اگر شرط لزوم شود جواز که اقتضای اطلاق عقد بوده از بین رفته و عقد جایز به عقد لازم تبدیل می شود مثل سایر مواردی که با قید اطلاق عقد را مقید کرده ودر نتیجه مقتضای اطلاق را از عقد سلب و ساقط نمود البته در مورد ماهیت لزوم و جواز عقود در میان فقیهان امامیه دیدگاه های دیگری نیز وجود دارد. به اعتقاد برخی از فقیهان بزرگ امامیه لزوم و جواز خارج از ماهیت عقد است و نمی توان آنها را جزء مقتضای ذات عقد دانست بلکه لزوم و جواز از احکام شرعی می باشد همانند سایر احکام شرعی. بر همین اساس شرط لزوم عقد جایز به دلیل مخالفت با حکم شرعی ، شرط نا مشروع تلقی شده و باطل خواهد بود اگر چه بطلان چنین شرطی به عقد سرایت نکرده و آن را تحت تاثیر قرار نخواهد داد.(انصاری، 1428، ص 214). چنانکه یکی از فقیهان امامیه به این مطلب تصریح کرده و شرط لزوم عقد یا شرط عدم امکان فسخ در ضمن عقد جایز را به خاطر مخالفت با حکم شارع باطل دانسته است(حکیم، 1404،ص 33). یکی از حقوقدانان بین شرط لزوم عقد و شرط عدم فسخ عقد جایز در باب بررسی عقد مضاربه قائل به تفکیک شدهاند. بدین صورت که شرط لزوم عقد جایز به این معنی است که عقد جایز تبدیل به عقد لازم بشود و دیگر احکام عقود جایز بر آن مترتب نشود. یعنی اولا هیچکدام از طرفین عقد نتوانند هر وقت بخواهند آن را فسخ کنند و ثانیا با فوت ، جنون و سفه احد طرفین عقد جایز منفسخ نشود.در حالی که شرط عدم فسخ به معنی تبدیل عقد جایز به لازم نبوده و در نتیجه شرط مزبور شرط مخالف با حکم شرعی نخواهد بود تا باطل باشد بلکه شرط عدم فسخ فقط ناظر به جانب تزلزل ارادی عقد جایز می باشد که به موجب آن دیگر طرفین نمی توانند هر وقت بخواهند آن را فسخ نمایند ولی مثل هر عقد جایز دیگر تزلزل غیر ارادی آن به قوت خود باقی بوده و در نتیجه، با فوت جنون و سفه احد طرفین منفسخ خواهد شد (سکوتی نسیمی، منبع پیشین، ص 33). در مورد ماهیت لزوم و جواز عقد حقوقدانان نیز اتفاق نظر ندارند و دیدگاههای متفاوتی مطرح کردهاند که به اختصار به آنها اشاره میشود. الف-برخی از حقوق دانان لزوم و جواز را مقتضای عقد دانستهاند. البته این گروه خود به دو دسته تقسیم میشوند که به نظر برخی، لزوم و جواز مقتضای اطلاق عقد بوده و در نتیجه شرط بر خلاف آنها صحیح است.مثلا هرگاه عقد ودیعه در ضمن عقد لازمی شرط شود و یا عدم فسخ آن برای مدتی شرط گردد عقد ودیعه حکم عقد لازم را پیدا می کند.(امامی،1383،ص 163). ولی به نظر برخی دیگر لزوم و جواز جزء مقتضای ذات عقد بوده و لذا شرط لزوم عقد به دلیل مخالفت با مقتضای عقد باطل و مبطل است (بروجردی عبده ،1380، ص 300).چنانکه حقوقدان مزبور در عقد مضاربه تصریح کرده اند :«شرط نباید منافی با مقتضای عقد باشد والا صحیح نیست مثل اینکه شرط شود عقد مضاربه که از عقود جائز است لازم باشد و....اینها شرطی است منافی با مقتضای عقدو مبطل عقد است به جهت اینکه تراضی معتبر در عقد به طریق غیر جایزی حاصل شده است».(همان،ص 300). ب-برخی از حقوق دانان، هریک از لزوم و جواز را به دو نوع تقسیم کرده است .یعنی لزوم حکمی و حقی و جواز حکمی و حقی و در نتیجه برای هریک از نها احکام متفاوتی را در نظر گرفته است.بدین معنا که اگر لزوم یا جواز حقی باشد در این صورت متعاقدین می توانند با اراده خود ان را از بین برده و در روابط خود به نوع دیگری تبدیل کنند. به تعبیر دیگر لزوم حقی نوعی از لزوم است که متعاقدین می توانند با توافق و برای مدتی محدود ان را از بین ببرند مانند لزوم عقد بیع که متعاقدین می توانند از راه شرط خیار برای مدت محدودی لزوم ان را از بین ببرند ولی این کار برای مدت نامحدود مقدور نمی باشد(جعفر لنگرودی،1371، ص 64).و جواز حقی جوازی است که متعاقدین عقد جایز می توانند با توافق همدیگر جواز آن را از بین برده و تبدیل به عقدلازم کنند؛ مانند وکالت که با شرط وکالت یا عدم عزل وکیل ضمن عقد لازم جواز آن از بین می رود اما اگر لزوم و جواز حکمی باشد در این صورت از عقد قابل انفکاک نبوده و به هیچ وجه نمی توان عقد لازم یا جایزی را با توافق متعاقدین به عقد جایز یا لازم تبدیل کرد مانند جواز ودیعه و رجوع در عقد هبه و لزوم نکاح و غیره.(جعفری لنگرودی، 1387،صص 127-128) ج-برخی از حقوق دانان لزوم و جواز عقود را مبتنی بر اراده متعاقدین دانسته و معتقدند جایز بودن عقد جزء ماهیت حقوقی بیشتر این عقود نیست و جز در مواردی که جایز بودن عقد به دلیلی با نظم عمومی ارتباط دارد مانند جواز وعده ی نکاح یا رجوع از هبه و وصیت،در بقیه موارد طرفین عقد می توانند عقد جایز را در روابط خود الزام آور سازند. حقوق دان مزبور معتقد است: اراده می تواند هم در جانب تزلزل ارادی و هم در جانب تزلزل غیر ارادی عقد جایز موثر واقع شود چنانکه در مورد عقد وکالت به عنوان یکی از نمونه های رایج عقد جایز تصریح کرده اند که با اندراج شرط عدم عزل یا گنجاندن خود وکالت ضمن یک عقد لازم ،عقد وکالت از آن کسب لزوم میکند و در نتیجه تا وقتی که عقد لازم پا برجاست عقد جایز نیز ادامه یافته و استمرار خواهد داشت.همچنین در رابطه با شرط مخالف با حکم ماده 954 قانون مدنی،که به موجب آن کلیه عقود جایزه به فوت احد طرفین منفسخ می شود ،با استناد به ماده 777 قانون مدنی ،در مورد اعطای وکالت به مرتهن از سوی راهن برای بعد از مرگ خود، نتیجه گرفتهاند که حاکمیت اراده طرفین واصل آزادی قرار داد ها از چنان نیرویی برخوردار است که می تواند عقد جایز وکالت را حتی بعد از فوت موکل پا برجا نگه دارد . برخی از حقوق دانان در عین حال که اثر اراده را در زوال تزلزل غیر ارادی عقود جایز پذیرفته اند و تصریح کرده اند که عقد جایز می تواند به گونه ای انشاء شود که با فوت و حجر دو طرف باقی بماند و در نتیجه توافق اشخاص و متعاقدین را در دگرگون ساختن طبیعت عقد مورد تصریح قرار داده اند اما نهایت اعلام داشته اند که گاهی این انقلاب سبب می شود که ماهیت عقد با عمل حقوقی دیگری منطبق شود چنان چه اگر در ضمن وکالت شرط بقای وکالت بعد از مرگ موکل شده باشد را نوعی وصایت دانسته اند نه وکالت (کاتوزیان، ناصر، 1383 (ج) ،ص 51 ). د-برخی از حقوق دانان درمقام تبیین ماهیت لزوم و جواز عقود معتقداند که لزوم و جواز جزء طبیعت و ذات عقد نیست و اغلب یک قاعده آمره نیز به شمار نمی آید و بدون آنکه ماهیت آنها را به طور دقیق بیان کنند نتیجه گرفته اند که افراد می توانند با توافق یکدیگر عقد جایزی را به صورت غیر قابل فسخ در آوردند.چنان چه اگر وکالت یا عدم عزل وکیل به صورت شرط ضمن عقد لازمی (مانند نکاح و بیع)بیاید در این صورت وکالت به پیروی از عقد خارج لازم ،وصف لزوم پیدا میکند و دیگر طرف قرار داد نمی تواند مانند عقود جایز هر وقت بخواهد آن را برهم زند .(صفایی،1387، ص 25.) البته حقوق دان مزبور سپس تصریح کرده اند که «عقد جایز هیچگاه نمی تواند با توافق طرفین ویژگی های خود را به طور کامل از دست داده به صورت عقد لازم درآید. وتنها از جهت عدم قابلیت فسخ ممکن است مانند عقد لازم شود لیکن به هر حال با موت و جنون و سفه هریک از طرفین منحل می گردد و نمی توان این خصوصیت را که یک قاعده امری است از عقد جایز گرفت»(همان ،ص 39) و-برخی از حقوق دانان با توجه به برخی مواد قانون مدنی مانند399 ،456 ،678 ، 578 ، 562 ،777 نتیجه گرفته اند که جواز و لزوم حکم نیست و حق است و مانند هر حق دیگر امکان سلب و اسقاط آن به صورت جزئی وجود دارد .بر همین اساس معتقدند که طرفین قرارداد می توانند آن را به گونه ای انشا ء کنند که با فوت و جنون و سفه احد طرفین منفسخ نشود همان طور که می توانند از ابتدا تحت عنوان عقد لازمی اعم از با نام یا بی نام تراضی نمایند واصل در قراردادها «قصد طرفین» است(العقود تابعه للقصود).(قاسم زاده، 1386، صص25.24). ه- یکی دیگر از حقوق دانان نیز لزوم و جواز عقود را از احکام و به تعبیری از مقررات آمره دانسته اند و نه از حقوق و نه مقتضای عقد.(سکوتی نسیمی،1390،ص 36). لذا مطابق این دیدگاه امکان تبدیل هیچ عقد لازمی به عقد جایز و بر عکس عقد جایز به عقد لازم نمی باشد و بر خلاف آنچه که برخی تصور کرده اند با درج عقد جایز در ضمن عقد لازم ،عقد جایز تبدیل به عقد لازم نمی شود بلکه اثر آن صرفا غیر قابل فسخ شدن آن به اراده مشروط علیه می باشد و آثار دیگر عقد جایز هم چنان باقی می ماند و بر همین اساس نیز با فوت ،جنون و سفه هر یک از طرفین،عقد جایز مزبور منفسخ میشود.چنان که هیچ عقد لازمی نیز با شرط خیار به عقد جایز تبدیل نمی شود و صرفا در مدت معین به وسیله صاحب خیار قابل فسخ می گردد بند دوم- جریان خیار در عقد جایز بحث خیار مختص عقود لازم میباشد زیرا عدم جریان خیار در عقود جایز از سوي محققان حقوق موضوعه یک مسئله مسلم حقوقی تلقی شده است. بررسی آثار مکتوب حقوقدانان این حقیقت را نشان می دهد که آنان وجود ماده 456 را که جریان خیارات را تنها در عقود لازم ممکن می داند، یک فرض قانونی دانسته و پرداختن به جریان خیار در عقود جایز را مانند برخی از فقیهان امر زائدي تلقی کردهاند، زیرا طبق نظر منکران جریان خیار در عقود جایز، جواز فسخ در ماهیت عقود جایز نهفته است و لذا از این منظر با وجود این امر ذات ی، فاید ه اي براي آن قابل تصور نیست(علامه حلی، بی تا، ص 516) بحث جریان خیار در این عقود وجود ندارد به این دلیل مسئلۀ جریان و عدم جریان خیار در عقود جایز، چندان مورد بررسی و تحلیل فقیهان و حقوقدانان قرار نگرفته است . هرچند تلقی مذکور طبق فرض قانونی درست باشد و مادة 456 قانون مدنی به این بحث در عقود لازم پایان دهد، ولی اولاً، مادة مذکور در قلمرو عقود لازم است و سیاق مادة مذکور نشان می دهد که مفاد آن مشمول عقود جایز نیست و حتی استدلال برخی بر جواز ذاتی عقود جایز به فهم این سیاق کمک کند و ثانیاً، جریان خیار در عقود جایز می تواند فایده و آثار حقوقی داشته باشد و تصور بی فایده بودن این بحث مردود است، براي مثال صاحب خیار در این عقود می تواند از دو امتیاز فسخ بهره مند باشد و اگر دست او در استفاده از جواز فسخ ذاتی این عقود کوتاه گردد، از خیار براي فسخ عقود مذکور کمک بگیرد، مانند عقد هبۀ جایز که با تصرف لازم می شود، صاحب خیار می تواند آن را در این هنگام با استناد به خیار خود فسخ نماید. ثالثاً در مقام بحث علمی تعیین تکلیف حکم مسئله پیش از بررسی علمی آن روش صحیحی نیست . بنابراین، ضرورت طرح مسئلۀ جریان و عدم جریان خیارات در عقود جایز و بررسی و ارزیابی ادلۀ هر کدام از جریان و عدم جریان آن بسیار روشن است.(نجفی، 1376، ص 61) سؤال اصلی تحقیق در این مورد آن است که اگر کسی بخواهد جریان خیار را در عقود جایز رد نماید و یا آن را بپذیرد، توجیه فقهی هرکدام از رد و قبول چگونه است؟ قول مشهور فقیهان جریان هر نوع خیار را در عقود جایز رد کرده و آن را بر خلاف قواعد حاکم بر عقود جایز دانسته اند. این گروه از فقیهان تصریح میکنند: طبق قواعد حاکم بر عقود جایز، جریان خیار در آنها برخلاف اصل است، ولی قول مقابل فقیهان جریان خیار را در این نوع عقود مانند عقود لازم، صحیح تلقی کرده اند. متأسفانه ادلۀ این دو دیدگاه مورد بازبینی دقیق و ارزیابی محققان قرار نگرفته است و از این جهت در مسئله خلأ علمی وجود دارد. مبحث دوم – سقوط خیارات خیارات ممکن است بنا به دلایل متعددی زایل شوند در این مبحث این موضوع مورد بررسی قرار میگیرد. البته قبل از ورود به این بحث، اصل قابل اسقاط بودن خیارات را به صورت مختصر مورد مطالعه قرار می دهیم. گفتار اول - اصل قابل اسقاط بودن خیارات حق خیار قابل اسقاط به وسیله صاحب حق است یعنی صاحب آن می تواند با استناد به آن عقد را فسخ کند اختیار دارد حق خیار خود را اسقاط کند اسقاط حق خود عمل حقوقی است که احتمال دارد ضمن عقد اصلی یا پس از آن انجام شود(کاتوزیان، 1383 (الف)، ص 67). برای همین ماده 448 قانون مدنی مقرر می دارد: «سقوط تمام یا بعضی خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود» البته از نظر برخی از حقوق دانان ماده 448 قانون مدنی اختصاص به خیارهایی دارد که در زمان انعقاد قرارداد موجود هستند چرا که قبل از ایجاد خیار امکان اسقاط آن وجود ندارد.( امامی، 1382، ص 538) این عقیده با توجه به اطلاق ماده 448 قانون مدنی صحیح به نظر نمی رسد به خصوص اینکه اسقاط خیار را به امضا و تایید عقد تعبیر کرده و ایراد اسقاط مالم یجب را منتفی کرد(کاتوزیان، 1383 (الف)، ص 68). البته این موضوع که آیا اسقاط حق فسخ حتماً باید به صورت ارادی باشد یا اینکه با از بین رفتن سبب خیار، حق فسخ یا خیار خود به خود و به صورت قهری زایل می شود. موضوع اصلی این پایان نامه است که به صورت مفصل این موضوع مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت. گفتار دوم- دلایل سقوط خیارت خیارات به علل مختلفی ممکن است زوال پیدا کنند که این علل را به دو دسته قهری و ارادی میتوان تقسیم نمود. خیارات به عنوان بخشی از مقررات تفسیری قابل اسقاط است اما زمان و نحوه اسقاط آن میتواند فرض ها و مسائل مختلفی را مطرح کند. اسقاط خیار اصولاً وابسته به اراده صاحب خیار است و در قالب ایقاع صورت میگیرد ولی با این حال ممکن است ضمن عقد و به صورت معوض اسقاط گردد. بند اول – اسقاط ارادی حق خیار الف - تعریف اسقاط حق و ارکان آن قبل از تعریف این اصطلاح یادآور می‏شویم که اسقاط در لغت به معنی«افکندن»، «انداختن» و «ساقط کردن»، به کار می‏رود(معین، 1385، ص249) منظور از حق نیز در این ترکیب، توانایی و امتیازی است که از سوی قانونگذار به نفع دارنده آن برقرار گردیده، به تکلیف آمیخته نشده و به نظم عمومی مربوط نیست.حق بدین معنا، در مقابل حکم و تکلیف به کار می‏رود و مراد از آن موقعیتی است که از یک قانون غیر امری به وجود می‏آید.بنابراین، چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری و نیز پاره‏ای از حقوق که با تکلیف آمیخته‏اند(مثل ماده 1168 ق.م.)، غیر قابل اسقاطند، در حوزه بحث ما قرار نمی‏گیرند.با این توضیح، در تعریف اسقاط حق می‏توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی که موجب زوال مستقیم حق از سوی دارنده آن می‏گردد(جعفری لنگرودی، 1375، ص 143). بدین تعریف، می‏توان ارکان اسقاط حق و ویژگیهای اصلی آن را در سه مورد زیر خلاصه کرد: 1.اسقاط حق عملی است ارادی و در قلمرو اعمال حقوقی قرار می‏گیرد:این ویژگی اسقاط حق را از موارد زوال قهری آن جدا می‏کند؛زیرا در دسته اخیر، اراده صاحب حق در از بین بردن آن دخالتی ندارد. 2- از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است: این ویژگی نیز، اسقاط حق را از انتقال آن متمایز می‏گرداند.توضیح اینکه، نتیجه هر انتقال حقی، از بین رفتن حق مالک پیش از انتقال نسبت بدان حق است. مثلا در عقد بیع، که بایع حق مالکیت خود را بر مبیع به مشتری انتقال می‏دهد و مشتری نیز متقابلا حق مالکیت خود را بر ثمن به بایع منتقل‏ می‏کند، بعد از وقوع بیع، حق بایع بر مبیع و حق مشتری بر ثمن از بین می‏رود؛ اما این زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد: نخست آنکه، در اسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است.به عبارت دیگر، از بین رفتن حق اولا و بالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می‏شود.ولی در انتقال حق، اثر مستقیم و بی واسطه انشاء، انتقال حق بوده، و حق انتقال دهنده ثانیا و بالعرض زایل می‏گردد.اما تفاوت دیگر در این است که، بعد از اسقاط، حق به کلی از بین رفته و عمر اعتباری آن خاتمه می‏یابد.ولی در انتقال، خود حق باقیمانده و تنها دارنده آن عوض می‏شود(شهید ثانی، 1373،ص 41) 3- اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می‏گیرد:تنها صاحب حق است که می‏تواند با وجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظر کرده و آن را اسقاط نماید. بنابراین، مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت، و یا قانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد، چنین اختیاری را به کسی نداده‏اند ، هیچ کس نمی‏تواند حق دیگری را اسقاط نماید.حتی در تعهد به نفع ثالث هم، که دو طرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می‏آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد همچنین، طلبی که به سود ثالثی تأمین شده است (ماده 266 ق.آ.د.مدنی و ماده 89 ق.اجرای احکام مدنی)، از سوی طلبکار غیر قابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون در این فرض، ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد(کاتوزیان، 1377، ش 230) در مورد حدود آزادی اراده در اسقاط حق باید گفت که با توجه به اصل حاکمیت اراده(ماده 10 ق.م.) و قاعده تسلیط(ماده 30 ق.م.) و پاره‏ای اصول و قواعد دیگر به اختصار می‏توان گفت هر صاحب حقی می‏تواند در قالب یکی از اعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگر اینکه اسقاط مزبور مخالف با قواعد امری(نظم عمومی، قوانین امری و اخلاق حسنه)باشد. همچنین، در رعایت ماده 959 ق.م.باید گفت اسقاط حقی جایز است که جزئی باشد.بنابراین، اسقاط تمام یا قسمتی از حقوق به طور کلی باطل است(کاتوزیان، 1383 ج، ص 208 و بعد) ب- شرط سقوط خیارات در صورتی که در عقد بیع، شرط شود که برای بایع و مشتری و یا یکی از آنها خیار وجود نداشته باشد ـ مثل اینکه بایع بگوید، این کالا را فروختم به شرط اینکه خیار در میان ما ثابت نباشد و مشتری هم آن را قبول کند ـ این شرط، معتبر و خیار، ساقط می‏گردد. در مورد امکان اسقاط خیارات هیچ تردیدی وجود ندارد حتی برخی از حقوقدانان اعلام نمودهاند که خیارات بعد از عقد چه طرف، عالم به وجود آن باشد و چه جاهل، قابل اسقاط است(امامی، 1382، ص 538) اما به نظر میرسد اسقاط خیار قبل از علم به وجود و نوع آن، گونه ای عمل حقوقی غرری و باطل است. در فقه امامیه، بر این مسأله در غنیه و مجمع البرهان ادّعای اجماع گردیده و مخالفتی ـ از سوی فقها ـ در آن دیده نشده است(نجفی، 1376، ص 11) در واقع قبل از طرح ادعای اجماع، باید گفت دلیل صحت و اعتبار شرط سقوط خیار عموم ادلّه‏ای است که بر این موضوع تأکید دارد(انصاری، 1428، ص 180) و آن ادلّه عبارتند از «المسلمون عند شروطهم» و «المؤمنون عند شروطهم»( نجفی، 1376، ص 12). ممکن است چنین تصور شود که عموم «المؤمنون عند شروطهم...» با عموم ادلّه خیار معارض است(انصاری، همان، ص 181). اما باید گفت ادلّه خیار، همچون «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» قدرت معارضه با دلیل شرط را ندارند بلکه ادلّه وفای به شرط، مقدّم بر ادلّه خیارات است و دلیلش این است که ادلّه خیار، مقتضی ثبوت خیار در عقود به عنوان اقتضای اطلاق اینها است ؛ به عبارت دیگر، ثبوت خیار برای عقد منافاتی ندارد با اینکه در صورت تغییر عنوان، حکم دیگری یعنی سقوط خیار، حاصل شود مثل اینکه در ضمن عقد، سقوط آن مورد اشتراط قرار گیرد. شرط سقوط خیار، به صور ذیل قابل تصور است: 1- شرط سقوط قبل از عقد آنکه قبل از عقد، شرط سقوط خیار شود؛ مثل اینکه متبایعین بگویند که بعد از عقد، خیار تخلف وصف برای آنها ثابت نیست. در خصوص این حالت میان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. شیخ طوسی (ره) معتقد است: چنین شرطی (قبل از تحقق عقد) صحیح است و عقد به محض ایجاب و قبول، لازم می‏گردد؛ زیرا عموم اخبار وارده در جواز شرط، این مورد را هم در بر می‏گیرد(شیخ طوسی،بی تا، صص 21 و 22). اما صاحب جواهر معتقد است: چنانچه قبل از عقد، شرط سقوط خیار شود، این شرط اعتباری ندارد و بیع را لازم نمی‏گرداند همان گونه که این مسأله در شروط دیگری غیر از این نیز وجود دارد((نجفی، 1376، همان). مرحوم شیخ انصاری (ره) نیز معتقد است: هنگامی شرط سقوط خیار، مؤثر است که در متن عقد ذکر گردد؛ بنابراین اگر متبایعان آن را قبل از انشای عقد ذکر نمایند، مفید فایده نخواهد بود؛ زیرا چنین اشتراطی، الزام‏آور و واجب الوفا نمی‏باشد و ادلّه جواز اشتراط اسقاط خیار، شامل شرطی می‏گردد که در متن عقد، ذکر گردد؛ شرطی که قبل از عقد ذکر شود از شروط ابتدایی بوده و ماهیت شروط ابتدایی یا وعده به التزام است و یا نوعی التزام تبرعی است و هیچ کدام از این دو ـ وعده به التزام، التزام تبرعی ـ واجب الوفا نمی‏باشند و اگر عقد لاحق را در نظر بگیریم، شرط سابق، موجب لزوم آن نمی‏گردد، اگر چه عقد مزبور مبنیاً بر شرط سابق، واقع شده باشد؛ زیرا شرط سابق، الزام مستقل و جدایی بوده و ربطی به التزام به عقد لاحق ندارد(انصاری، 1428 ص 215) البته به عقیده، فقهای متاخر شروط ابتدایی صحیح است و در ماده 10 قانون مدنی نیز این موضوع به صراحت پذیرفته شده است. اشکال اصلی در رابطه با اسقاط خیارات قبل از عقد این است که این امر، اسقاط مالم یجب میباشد و به عقیده اکثر فقها اسقاط مالم یجب عقلاً و ماهیتاً محال است، زیرا تصور از بین بردن چیزی که وجود ندارد، ممکن نیست.هم چنین، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممکن بوده و تصرف در آنچه وجود ندارد، ممتنع است. به علاوه، حتی اگر چنین اسقاطی ممکن باشد، کاری بیهوده و عبث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است، تحصیل حاصل بوده و فایده‏ای ندارد(نجفی، 1376، ص 430) در مقابل به عقیده عده‏ای نیز، اگر منظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی و سبب ایجاد حق باشد، اشکال مالم یجب بودن خود به خود رفع می‏گردد زیرا در این فرض، با انشاء اسقاط، مقتضی ایجاد حق از بین می‏رود و حقی به وجود نخواهد آمد تا بحث از اسقاط آن در آینده مطرح باشد. عده‏ای از نویسندگان حقوقی هم، برای امکان اسقاط خیاراتی که بعد از عقد به وجود می‏آیند، به این استدلال متوسل شده‏اند(کاتوزیان، 1381، ش 361) 2 -شرط سقوط در ضمن عقد اسقاط خیارات در ضمن عقد در حقوق ایران صحیح میباشد، ماده 448 قانون مدنی مقرر میدارد: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را میتوان ضمن عقد شرط نمود». البته در اسقاط خیار تدلیس تردید به حقی ابراز شده است. زیرا چگونه ممکن است شخصی در جریان انعقاد عقد، با ارتکاب عملیات فریب دهنده و کتمان حقیقت، طرف مقابل را به انعقاد ترغیب کند و سپس با شرط اسقاط کافه خیارات خود را از ضمانت اجرای قانونی فریبکاری و تدلیس رهایی بخشد. البته مانعی برای اسقاط خیار بعد از آگاهی بدان پس از عقد وجود ندارد ولی سقوط آن قبل از آگاهی و ضمن عقد، مخالف نظم عمومی و باطل است(کاتوزیان، 1383 الف، ص 130) همچنین در خصوص خیار تفلیس و تعذر تسلیم نیز گفته شده است که به رغم عموم ماده 448، اسقاط این دو خیار نیز صحیح نیست. زیرا موجب میشود که عوض و معوض در دست یک طرف عقد قرار گیرد و متضرر هیچ راهی برای خود از این ضرر نداشته باشد(جعفری لنگرودی، 1375، ص 493) لذا این شرط که متضمن اسقاط خیار تعذر تسلیم یا تدلیس است به علت مغایرت با نظم عمومی، اخلاق و مخالفت با مقتضای ذات عقد باطل است(کاتوزیان، منبع پیشین، صص 399-397). در فقه امامیه نیز اسقاط خیارات ضمن عقد پذیرفته شده است به نظر فقها ، آنکه مشروط، در متن عقد، عدم ثبوت خیار باشد؛ مثل اینکه بایع در متن عقد بگوید: «بعتُ بشرط ان لایثبت خیار الرویه» (متاع را به تو فروختم به شرط اینکه خیار رویت، ثابت نباشد) و یا اینکه بگوید: «بعتک بشرط ان لایثبت بیننا خیار المجلس، فاذا قال المشتری: قبلت ثبت العقد و لاخیار لهما بحال» (متاع را به تو فروختم، به شرط اینکه خیار مجلس میان ما ثابت نباشد، پس اگر مشتری، قبول کرد عقد بیع، ثابت می‏گردد و در این صورت خیار مجلس برای آنها ثابت نمی‏باشد(شیخ طوسی، بی تا، ص 83). در این مسأله (که اگر در متن عقد، شرط عدم ثبوت خیار مجلس شود، خیار مزبور ساقط می‏گردد) صاحب مفتاح الکرامه ادّعای اجماع فرموده و در غنیه و مجمع البرهان گفته شده که خلاف آن دیده نشده است(حسینی عاملی، بی تا، همان). مرحوم شیخ انصاری (ره) می‏فرماید: مراد مشهور فقهاء از اشتراط سقوط خیار همین صورت است نه اینکه منظور، ارتفاع آن پس از پیدایش خیار باشد؛ به عبارت دیگر منظور، پیشگیری از ثبوت خیار تخلف وصف برای طرفین عقد است نه اینکه مراد، رفع و برداشتن چیزی باشد که با انشای عقد ثابت شده است(شیخ انصاری، منبع پیشین، صص 204 و 205). آنکه مشروط، در متن عقد، عدم فسخ باشد مثل اینکه بایع بگوید: «بعت بشرط ان لا افسخ فی المجلس» (این مال را به تو فروختم به شرط اینکه معامله را در مجلس عقد، فسخ نکنم) و یا اینکه بایع به مشتری بگوید: «بعت بشرط ان لا تفسخ انت او بشرط ان لا یفسخ احد منّا» (این مال را به تو فروختم به شرط اینکه معامله را فسخ نکنی یا به شرط اینکه یکی از ما دو نفر معامله را فسخ نکند.) در واقع بازگشت چنین اشتراطی به ترک و عدم استفاده از حق ثابت ـ حقی که با وقوع عقد برای طرفین ثابت گردیده ـ می‏باشد(منبع پیشین). همچنین به حکم ماده 488 ق. م. سقوط خیار مجلس در ضمن عقد بیع، قابل اشتراط است. چنانچه بایع، با شرط خود، مخالفت کرده و عقد را در مجلس، فسخ نماید، دو احتمال وجود دارد: احتمال اول ـ نفوذ فسخ: زیرا ادلّه خیار مثل «البیعان بالخیار» عام است و شامل بحث ما هم هست. احتمال دوم ـ عدم نفوذ فسخ: شیخ انصاری (ره) این احتمال را قوی می‏داند؛ زیرا معتقد است عدم نافذیت فسخ، موافق‏تر است با عمومات ادلّه وجوب وفا به شرط؛ وجوب وفا به شرط، مستلزم عدم تسلط این شخص ـ شارط ـ بر ترک شرط است ـ حق ترک شرط را ندارد ـ این عمومات (ادلّه وجوب وفا به شرط) دلالت می‏کند که بر شارط واجب است آثار شرط را ـ که در محل بحث ما، شرط عبارت است از عدم الفسخ ـ در جمیع حالات حتّی در زمان بعد از فسخ مترتب کند و اگر شارط، شرط را ترک نمود، از آنجایی که وجوب وفا به شرط، مستلزم این است که اجبار این شخص (شارط) به وفا به شرط هم واجب باشد؛ حاکم شرع باید او را مجبور کند به شرط وفا نماید (انصاری، همان، صص 185 و 186). آنکه مشروط در متن عقد، اسقاط خیار باشد مثل اینکه بایع به مشتری بگوید، این مال را به تو می‏فروشم به شرط اینکه بعد از عقد، حق الخیار تخلف وصف خود را اسقاط کنم؛ یعنی به صورت شرط فعل باشد) برخلاف شرط نتیجه که به صرف اشتراط خیار مجلس، ساقط می‏گرددد و نیازی به اقدام دیگری بعد از عقد نیست). مرحوم شیخ انصاری (ره) معتقدند: مقتضای ظاهر چنین اشتراطی آن است که مشروط علیه ـ بایع در فرض مثال ـ باید بعد از وقوع عقد، حق الخیار خود را اسقاط کند، پس اگر بایع به این شرط عمل نکند و عقد را فسخ نماید، در اینجا نسبت به تأثیر فسخ مزبور دو وجه وجود دارد: وجه اول ـ احتمال نفوذ فسخ: زیرا از عموم ادلّه خیار، چنین استفاده می‏شود. وجه دوم ـ احتمال عدم نفوذ فسخ: زیرا لازمه وجوب وفا به شرط این است که بایع مجبور گردد به اینکه بر فسخ معامله، سلطنتی نداشته باشد. نظر مرحوم شیخ انصاری (ره) عدم تأثیر فسخ است، فلذا اگر بایع در جهت مخالفت با شرطی که کرده برآید و معامله را فسخ کند، فسخ او نافذ نیست و عقد به قوت خود، کماکان باقی است (انصاری، همان، صص 209 و 210). بند دوم - انقضای مهلت خیارات پیش بینی شده در قانون مدنی حقی موقت و دارای عمر محدودی هستند. لزوم حفظ معاملات و ایجاد امنیت در روابط اقتصادی مردم باعث شده تا مقنن برای حق خیار قائل به وجود مهلت شود که در آن مهلت دارنده خیار باید اراده خویش را مبنی بر تایید یا فسخ عقد اعلام دارد. مهلت اعمال خیار در قانون مدنی و فقه به سه طریق تعیین می شود: الف- روش اعمال شده در خیار مجلسی که انتهای زمان خیار مجلس را افتراق طرفین و خروج از مجلس عقد قرار داده است. بنابراین حق صاحب خیار محدود به زمان وجود مجلس عقد و عدم افتراق طرفین می باشد. ب- تعیین مدت زمان معین که در خیار حیوان توسط قانونگذار و شارع صورت گرفته و مدت اعتبار خیار سه روز تعیین شده است و خریدار حیوان سه روز فرصت دارد تا با استناد به خیار حیوان عقد را فسخ نماید ج- نوع مواعدی است که در قانون اتمام آن مواعد به قید فوریت مقید گشته بدون اینکه انتهای این زمان از طریق قانونگذار اعلام شود. در چنین مواردی که اعمال خیار مقید به فوریت است اعمال خیار باید ظرف مدت متعارف عرفی صورت گیرد و پس از پایان آن مدت فرض بر تایید عقد از طرف صاحب خیار میشود و خلاف این فرض هم قابل اثبات نیست. البته منظور از فوریت، فوریت در مفهوم عرفی است آنچه درنگ و تاخیر است خیار را ساقط می نماید و زمان آن به اوضاع و احوال و شرایط استفاده کننده بستگی دارد و گاه ممکن است درنگی چند روزه با فوریت عرفی خیار تعارض پیدا نکند، چنانکه اگر عذری داشته باشد که عرف آن را موجه بداند، خیار تا رفع آن باقی می ماند (کاتوزیان، 1383 (الف)، ص 199). فوریت خیار یعنی نخستین فرصتی که هر انسان متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه برای اعمال حق خویش دارد. آنچه مسلم است این است که معنای فیزیکی و ریاضی آن مراد نیست (همان، ص 73). ماده 1131 قانون مدنی در مقام تبین فوریت خیار مقرر می دارد: «تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است». البته نوع چهارمی از خیارات نیز وجود دارد که هیچ گونه موعدی برای آنها پیشبینی نشده است. لذا اختلاف نظر بین حقوقدانان ایجاد شده است(صفایی، 1387، ص 311) و برخی قائل به این شدهاند که این دسته از خیارات محدودیت زمانی ندارد و هر زمان بنا بر اصل استصحاب قابل استفاده است. اما در مقابل برخی ها معتقد هستند که این دسته از خیارات نیز مقید به قید فوریت هستند هرچنذ تصریحی از طرف مقنن نشده است و علت آن هم این است که داشتن خیار مستلزم نوعی تسلط و ولایت بر مال غیر است و اصل، لزوم عقد است و لذا در موارد شک باید به اصل عمل نمود و از تفسیر موسع حکم استثنایی پرهیز نمود و لزوم ثبات در معاملات نیز این امر را تایید می کند. البته لازم به ذکر است که صرف انقضای مواعد فوق منجر به اسقاط خیارات نمیگردد بلکه در کنار آن، علم صاحب خیار به وجود آن نیز لازم است که مقنن سکوت فرد را بعد از پایان مهلت به منزله تایید عقد میداند و تایید از طرف کسی که نسبت به موضوع و حکم جاهل بوده، میسر نیست (میرزا نژاد جویباری، 1386، ص120). فصل دوم – مبنای خیارات برای تحلیل تاثیر زوال مبنای خیارات در اسقاط آنها، بررسی مبانی خیارات ضروری میباشد. در مورد مبنای خیارات بین حقوقدانان و فقها اختلاف نظر وجود دارد و نظریات متعددی در این زمینه مطرح شده است ودر این فصل به بررسی این موضوع می پردازیم. گفتار اول - عیوب رضا در این مبنا سلامت اراده در قبال اجبار و اکراه در عقود تضمین شده است زیرا عقد بایستی بر اراده مستقل طرفین متکی باشد و استقلال اراده با تراضی،تضمین و حفظ می‌شود که لازمه تراضی نیز عدم تحمیل عقد بر یکی از متعاقدین است زیرا ابقای عقد برخلاف اسباب خیار فسخ نوعی تحمیل بر صاحب خیار محسوب می‌شود و باید برای حفظ استقلال اراده به صاحب خیار،حق انتخاب و اعمال خیار داده شود و در حقیقت حق خیار فسخ امتیاز نیست بلکه برای تضمین و تامین استقلال اراده‌ صاحب خیار منظور گردیده است. بدیهی است که استقلال اراده منحصرا با تراضی‌ محفوظ می‌ماند و حصول تراضی موقوف به داشتن حق اعمال خیار فسخ می‌باشد و بدون این حق تراضی نیز تحقق نمی‌یابد. بنابراین عیوب رضا به عنوان یکی از مبانی اصلی خیارات در فقه و حقوق مطرح شده است. این نظریه در فقه عامه، طرفدار بیشتری داشته و توسط اکثر فقهای مذاهب اربعه مورد پذیرش قرار گرفته است (ابن تیمیه، بی تا، ص 336 به بعد). ماده 166 قانون مدنی مصر نیز عیوب رضا را شامل اشتباه، تدلیس، اکراه و غبن دانسته است (السنهوری، 1958، ص 287). در فقه حقوق کشورهای اسلامی، در خیارات ناشی از اشتباه عاقد مبنای اختلال رضا را ارائه کردهاند به عنوان مثال در مورد خیار عیب، غبن، تدلیس و تصریه، تخلف وصف، خیانه، تفرق صفقه، تخلف وصف بر اساس اختلال رضا، اشتباه عاقد ،را موجب حق خیار دانستهاند. (المحمصانی، 1397ه ق، ص427). در فقه امامیه نیز اراده در ایجاد تعهدات، نقش اساسی و اصلی را ایفا مینماید و در فقه این موضوع مورد تاکید قرار گرفته است. البته در فقه امامیه عیب رضا به گستردگی فقه عامه به عنوان مبنای خیارات مورد توجه قرار نگرفته است و تنها عده ای عیب رضا را در مورد برخی از خیارات، در کنار سایر ادله مورد تحلیل قرار دادهاند. شیخ انصاری به نقل از علامه حلی اعلام می نمایند که ایشان در کنار سایر دلایل جهت اثبات خیار غبن به عیب رضا اشاره نموده است. استدلال مرحوم علامه به این ترتیب است که اگر مغبون عالم به واقعیت بود و اطلاع داشت که قیمت واقعی این مقدار نیست هرگز به بیع راضی نمیشد بنابراین در صورتی که عالم بود، شرط بیع که رضایت می باشد منتفی می گردد و به عبارت دیگر آیه «الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» رضایت را شرط می داند در حالی که در بیع غبنی رضایت حاصل نیست (انصاری،1428 ه ق، ص 158). عقیده علامه حلی به وسیله عده ای از فقهای اعظم امامیه مورد انتقاد قرار گرفته است که مقتضی گفتار مرحوم علامه بطلان بیع است نه ایجاد خیار فسخ (موسوی خویی، 1412، ص293). در حقوق موضوعه ایران، برخی از حقوقدانان مبنای بعضی از خیارات را براساس نظریه عیوب رضا توجیه نموده اند، به عقیده آنان عیوب رضا عبارتند از تدلیس، اکراه، غبن و حجر. یکی از این حقوقدانان در این مورد می نویسد: «برای صحت عقد یا معامله تنها وجود قصد و رضا کافی نیست بلکه رضا باید صحیح، یعنی خالی از عیب و علت باشد.» ( شایگان،1375، ص83) این نظر در حقوق ایران محجور مانده و اکثر حقوقدانان چنین نظری را قابل قبول ندانستهاند زیرا مطابق مواد 199 و 201 قانون مدنی، ضمانت اجرای عیوب رضا در حقوق ایران عدم نفوذ می باشد و اگر تدلیس، عیب، غبن و ... از عیوب رضا محسوب گردند باید سبب عدم نفوذ یا بطلان عقد گردد نه ایجاد حق فسخ. اثر حق فسخ نسبت به آینده است و فرض چنین است که عقدی نافذ را بر هم می زند پس نمی تواند ضمانت اجرای عیب رضا باشد ( کاتوزیان، 1383 (الف)، ص61). به همین جهت دکترشایگان می نویسد: «تدلیس برخلاف اشتباه هیچ وقت باعث فقدان قصد و رضا و در نتیجه موجب بطلان معامله نیست و فقط از عیوب محسوب شده و به طرفی که فریب خورده حق فسخ می دهد».( شایگان، 1375، ص 83.) همانطور که ملاحظه می شود ایشان ناچار شده است قابلیت فسخ را مترادف با عدم نفوذ به شمار آورد که این نظر با توجه به تفاوت فسخ با عدم نفوذ، قابل پذیرش نمی باشد. در حقوق ایران عیب اراده به اکراه و اشتباه منحصر است. ماده 199 قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست». در این ماده از تدلیس، غبن، عیب وتخلف وصف که در فقه عامه و حقوق کشورهای اسلامی از مصادیق عیوب رضا نامبرده شده، نامی برده نشده است و قانونگذار ایرانی از زیان دیدگان غبن، تدلیس و تخلف وصف، به شیوه دیگری حمایت کرده و به آنان حق فسخ عقد را داده است نه عدم نفوذ آن را و آنان می توانند قرارداد را فسخ کنند ولی قرارداد صحیح محسوب میگردد. پس معنی این گونه تدوین و مخصوصاً ضمانت اجرای مقرر در قانون مدنی این است که این خیارات از جمله خیار تخلف وصف از عیوب اراده به شمار نمیروند ( کاتوزیان، 1383 (ب)، ص 395). گفتار دوم - قاعده لاضرر یکی دیگر از نظریاتی که در رابطه با مبانی خیارات از جمله خیار وصف مطرح شده قاعده لاضرر میباشد. به موجب قاعده لاضرر شارع مقدس حکمی که مشتمل بر ضرر باشد امضاء نمیکند و ضرر رسانیدن بعض مسلمین بر بعض دیگر را هم جایز نمیداند در محل بحث ما با فقدان اوصاف ذکر شده در مبیع، بایع به مشتری ضرر وارد کرده فلذا حکم شارع بر عدم لزوم بیع خواهد بود و این امر مستلزم ثبوت خیار تخلف وصف است. در قراردادها و معاملات حکم نخستین پایبندی متعاقدین به عهد و پیمان و الزام طرفین به اجرای قرارداد است به بیان دیگر عقد لازم است و حکم به وفای آن می شود ولی در صورتی که معلوم شود اوصاف ذکر شده در مبیع موجود نیست چون از حکم به وفای عقد ضرری ناروا به بار می آید، آن حکم نفی می شود و در نتیجه طرف زیاندیده حق فسخ معامله را پیدا می نماید. هدف قانونگذار این است که اضرار را مباح نداند و معامله ضرری را امضاء نکند و این اقدام به منظور جلوگیری از ورود زیان به طرف قرارداد است. بند اول - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار غبن در فقه امامیه عدهای از فقها ( شیخ طوسی، بی تا، ص 24). غبن را سبب ثبوت خیار غبن دانسته‌اند و به عقیده یکی از فقها سبب خیار، بدلیل غبنی است که عادت به مثل آن جاری نمی‌باشد و با حدیث نبوی(ص) لا ضرر و لا ضرار، بر مخالف احتجاج نموده‌اند زیرا کسی که چیز با ارزش صد (تومان) را به ده (تومان) بفروشد بدیهی است که در نهایت ضرر است (ابن زهره،1417، ص 42) شیخ انصاری قویترین دلیل خیار غبن را حدیث نبوی لاضرر تلقی نموده و دلیل آن را چنین توضیح می‌دهند: «لزوم بیع غبنی و عدم تسلط مغبون بر فسخ آن، ضرر بر اوست که مورد نفی واقع‌ شده است و بنا به مفاد روایت، شارع، حکمی را که در آن ضرر باشد ،صادر نکرده و اضرار مسلمان را اجازه نداده و تصرفاتی را که در آن ضرر باشد امضا ننموده است. لذا هر عقدی که لزوم آن سبب ضرر شود آن عقد برای زیان دیده متزلزل می‌گردد خواه آن‌ ضرر به سبب غبن یا سبب دیگری باشد» (شیخ انصاری، 1428، صص161- 162). البته فقها در اینکه منشأ ضرر، لزوم عقد می‌باشد یا صحت عقد، اختلاف دارند عده‌ای از فقها اعتقاد دارند که منشأ ضرر، لزوم‌ عقد بوده و لذا خبر لا ضرر، لزوم عقد را نفی می‌کند و در توضیح آن اعلام نموده اند که به مقتضای حدیث، هر حکمی که مستلزم ضرر باشد از احکام شرع نمی‌باشد بدلیل اینکه لزوم بیع در معامله غبنی،مستلزم ضرر بوده لذا حکم شرعی نمی‌باشد بخلاف صحت بیع، زیرا صحت بیع مستلزم ضرر نمی‌باشد (مامقانی، بیتا، ص37؛ طباطبائی یزدی، 1378، ص‌ 131). در مقابل برخی دیگر از فقها ‌معتقدند که ضرر ناشی از صحت عقد است و لذا خبر لا ضرر،صحت عقد را نفی می‌کند و لازمه تمسک به‌ حدیث نفی ضرر، بطلان عقد می‌باشد نه ثبوت خیار غبن، زیرا ضرر ناشی از حکم به‌ صحت عقد می‌باشد و لزوم نیز صرفا لزوم ضرر می‌باشد نه اینکه ضرر از ناحیه لزوم، لازم می‌شود.و دلیل نفی ضرر ناظر بر رفع حکم ضرری است نه اثبات خیار، در حالیکه ضرر با رفع لزوم و ثبوت خیار مرتفع می‌شود.لکن حدیث نفی ضرر متکفل‌ اثبات حکمی نیست و صرفا صحت عقد را که حکم ضرری است،رفع می‌کند که به‌ تبع آن عقد باطل می‌شود.و بطلان معاملات غبنی به دلیل اجماع تخصصا از حدیث‌ لا ضرر خارج گردیده است.(موسوی خویی،1412،ص 103) بند دوم - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار عیب اکثریت فقهای امامیه مبنای خیار عیب را خبر نفی ضرر تلقی نموده‌اند زیرا لزوم عقدی که بر کالای معیوب واقع شده، ضرر بر مشتری است در حالیکه‌ مشتری بر آن ناآگاه بوده است و هر حکم ضرری با قاعده لا ضرر مرتفع می‌شود بدین‌ ترتیب لزوم عقد بر کالای معیوب مرتفع می‌شود. (بجنوردی،1411 ه ق، ،ص554؛ عاملی، بی تا ، ص421) البته برخی‌ از فقها، اصلا خیار عیب را در عداد اقسام خیار نیاورده‌اند و برخی نیز خبر لا ضرر را مبنای خیار عیب نداسته و در مقام ایراد اشکال گفته‌اند: خبر بر اینکه ضرر در شرع نفی‌ شده دلالت می‌کند اما اینکه آن طریق و شیوه،خیار باشد بر آن دلالتی ندارد و مثل غبن‌ یا عیبی که با آن خیار را ثابت نموده‌اند دفع ضرر آن با ما به التفاوت نیز امکان دارد( نجفی، 1376، ص 3) بند سوم – جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تخلف وصف برخی از فقها (انصاری، 1428، ص 245)و به تبع آن عده ای از حقوقدانان مبنای خیار تخلف از وصف را قاعده لاضرر می دانند به بیان دیگر مبنای خیار را جبران ضرر ناروائی دانسته اند که در نتیجه ناآگاه و جاهل ماندن از اوصاف واقعی مبیع به طرف قرارداد وارد میشود.( حائری شاهباغ، 1387، ص396). در مقابل عدهای از حقوقدانان بر این عقیدهاند که قاعده لاضرر زمانی می تواند به مبنای خیار تخلف وصف باشد که خیار تخلف وصف یکی از اقسام خیار تخلف از شرط نباشد. زیرا در این صورت ، باید اراده متعاقدین و قاعده لاضرر را باید مبنای خیار محسوب نمود. حکومت اراده بدین اعتبار که پایه خطای قراردادی نقض مفاد پیمان یا شرط مورد تراضی است و قاعده لاضرر بدین لحاظ که لزوم جبران ضرر ناشی از آن خطاست که انگیزه جعل خیار برای زیان دیده قرار می گیرد.( کاتوزیان، 1383 الف، ص 196) در فقه عامه نیز با توجه اینکه قاعده لاضرر مورد قبول واقع شده است برخی مبنای بعضی از خیارات را قاعده مورد بحث اعلام نموده اند و به عنوان مبنای خیار تخلف وصف نیز از آن یاد شده است. حقوقدانان اهل سنت نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار تخلف وصف را قاعده لاضرر دانسته اند و برخی ار آنان تا آنجا پیش رفته اند که مبنای بسیاری از خیارات در شریعت اسلام را همین قاعده لاضرر اعلام نمودهاند ( الرزقا، 1387 ه ق، ص 401). بند چهارم- جبران ضرر به عنوان مبنای خیار رویت قاعده لاضرر توسط اکثر فقها دلیل خیار رویت اعلام شده است بدلیل اینکه وقتی مبیع‌ و کالا برخلاف وصف باشد لزوم بیع موجب ضرر بر مشتری خواهد بود که با خبر نفی ضرر، لزوم آن متزلزل شده و خیار رویت ثابت می‌گردد.( انصاری، 1428، ج 5، ص 542؛ طباطبائی،1404،ص 625؛ نجفی، 1376، ص 79). در مقابل برخی از فقها با رد عقیده فوق، دلیل نفی ضرر را مورد اشکال قرار داده . اعلام کردهاند که خیار رویت بر مدار تحقق ضرر مشتری دور نمی‌زند بلکه چنانچه کالایی را که‌ بدون رویت خریده و آن را برخلاف آنچه که سابقا دیده بود یا برخلاف صفتی که‌ احراز نموده، رویت کرد برای او خیار ثابت می‌شود چه آن معامله ضرر بر مشتری‌ باشد یا صرفا برخلاف مصلحتش باشد زیرا خیار با قاعده نفی ضرر ثابت نمی‌شود ( تبریزی، 1416، ص 362 ). بند پنجم - جبران ضرر به عنوان مبنای خیار تاخیرثمن برخی‌ از فقها مبنای خیار تاخیر ثمن را بدلیل اینکه صبر بر لزوم بیع به ضرر بایع‌ است خبر لا ضرر دانسته‌اند(انصاری، 1428،ج 5، ص 712 ؛ آخوند خراسانی،1415، ،ص 301). شیخ انصاری‌ (انصاری، همان5 ، ص 812) ضرر لزوم بیع در خیار تاخیر ثمن را شدیدتر از خیار غبن می‌داند زیرا در این حالت بایع ضامن مبیع بوده و تلفش نیز بر او محاسبه‌ می‌شود لکن بدلیل اینکه در ملکیت دیگر است حق تصرف در آن را نداردو بنا به‌ تعبیر برخی‌ بایع از تصرف در ثمن،محجور بوده و حفظ مبیع برای مشتری نیز بر بایع‌ واجب است. البته به عقیده برخی فقها،ضرر از خود بیع ناشی نمی‌شود تا رفع ضرر آن متوقف بر اثبات تزلزل در بیع باشد بلکه ضرر از تاخیر قبض ثمن نشأت می‌گیرد و جبران ضرر ناشی از چیزی با نفی حکم دیگری،بی‌مفهوم است. برخی از فقها اینکه صبر بر بیع ضرر داشته و موجب خیار می‌شود را قبول‌ نداشته و می‌فرمایند: «صبر بر بیع و ولو ضرری است لکن مثل سایر دیون بوده و ارتباطی به خیار ندارد به بیان دیگر رفع وجوب صبر از بایع موجب ثبوت خیار نمیشود.» برخی بدلیل تقدم قاعده«کل مبیع تلف قبل قبضه...» بر قاعده لاضرر معتقد هستند که بر هر حال ضرر با قاعده لاضرر، نفی نشده و قول به خیار تقویت‌ نمی‌گردد بلکه شاید برعکس نیز باشد زیرا موقعی که مشتری از پرداخت ثمن امتناع‌ نماید می‌توانداز مبیعی که در اختیار دارد، تقاص نماید (موسوی خویی، 1412، ص 4 و 5) لذا با توجه به اشکال‌های فوق، برخی از فقها مبنای خیار تاخیر را قاعده لا ضرر ندانسته و آن را تخطئه نموده‌اند زیرا «بدلیل ورود تخصیص بر خبر،آن حدیث ضعیف‌ بوده و عمل اصحاب نیز جبران‌کننده آن نمی‌باشد».( خوانساری، 1396 ه ق، صفحه 571) لکن برخی‌مبنا و ملاک این خیار را تعبدی تلقی نموده‌اند به لحاظ اینکه خیار تاخیر با اخبار سازگارتر می‌باشد و قبض،متعلق و متمم بیع است لذا تلف قبل از قبض بر عهده بایع است و چنانچه ضرری از ترک قبض حاصل شود نفی حکم بیع برای دفع‌ ضرر امکان دارد. بند پنچم- جبران ضرر به عنوان مبنای سایر خیارات عدهای ‌از فقها دلیل خیار تبعض صفقه را خبر نفی ضرر تلقی نموده‌اند(طباطبائی، 1404 ه ق ، ص845). ولی در قبال ایشان، فقهایی‌ نیز با آن مخالفت نموده و معتقدند که در خیار تبعض صفقه ضرر مالی وجود ندارد، لکن ضرر غرضی یعنی تخلف از غرض می‌باشد به لحاظ اینکه تعلق غرض او به مجموع صفقه، ضرری که موجب خیار باشد نیست و الا بایستی در همه موارد تخلف از غرض، خیار ثابت شود مثل اینکه دارویی را به قصد مداوای مریضی بخرد لکن وقتی که به خانه می‌رسد متوجه می‌شود او شفا یافته و یا فوت شده است. همچنین به عقیده عدهای از فقها دلیل خیار ما یفسد لیومه نیز قاعده نفی ضرر میباشد(حسینی عاملی، بی تا، ص 554). گفتار سوم - غرر برخی از فقها بر این عقیدهاند که توافق دو طرف بر وجود اوصاف خاص در موضوع معامله در حکم اشتراط آنها در معامله میباشد؛ اقدامی که نه تنها طرف مقابل را متعهد مینماید، بلکه به طرفی که مورد معامله را بدون دیدن و تنها از روی اوصاف خریداری نموده حق فسخ معامله را میدهد. بنابراین، خیار رویت وسیلهای است که غرر را از معامله مرتفع مینماید و مبنای حق فسخ شخص مغرور همین موضوع میباشد(انصاری، 1428، ص 250). این عقیده با انتقاد حقوقدانان روبرو شده است به نظر این عده، خیار تخلف وصف رفع غرر نمی کند و حتی از آن نمی کاهد؛ حق فسخ وسیلهای برای جبران خسارات ناشی از غرور می باشد. در حالی که، ضمانت اجرای تخلف از اوصاف اساسی که سبب رفع غرر است، بطلان معامله است و قانونگذار برای تضمین آن نیازی به دادن حق فسخ ندارد. آنچه در معامله کالای ندیده رفع غرر می کند تنها ذکر مقدار و جنس و وصف آن نیست؛ اطمینانی است که در نتیجه اخبار گوینده بوجود میآید و جانشین علم و آگاهی می گردد و جعل خیار در این زمینه هیچ نقشی ندارد(کاتوزیان، 1383 الف، ص 195). گفتار چهارم – حاکمیت اراده بند اول- شرط صریح مبنای برخی از خیارات شرط صریح مندرج در قرارداد می باشد و از میان خیارات، خیار شرط و خیار تخلف از شرط در صورت ذکر و پیش بینی در قرارداد محقق می شوند و بحث زیادی در این رابطه مطرح نشده و حقوق دانان و فقها در این رابطه متفق القول هستند. بند دوم- شرط ضمنی تخلف از شرط ضمنی، تئوری دیگری است که به عنوان مبنای خیار تخلف از وصف و همچنین سایر خیارات ارائه گردیده است. این نظریه که در فقه امامیه توسط فقهای متاخر به ویژه شارحان مکاسب ارائه گردیده است ( امام الخمینی، 1421ه ق، ص 400 و 401) به موجب آن در معاملات معوض هریک از متبعایعین مالی را به طرف دیگر می دهد تا عوض متعادل دریافت نماید و بر همین اساس با طرف خود تراضی می کند. طرفین بدون تخلف وصف کالا، مبیع را بر اساس اوصاف ذکر شده توسط بایع مورد معامله قرار می دهند و یا طرفین از عرف آگاهی دارند و بر این مبنا وارد مذاکرات می شوند هرچند سخنی بر زبان نیاورند به بیان دیگر مبنای کارشان مبادله عادلانه دو مال یا تعهد است چنانکه گویی به طور ضمنی چنین شرطی می کنند. الف- مبنای خیار غبن در این مبنا ثبوت خیار بدلیل تخلف از شرط ضمنی می‌باشد زیرا بنای متعاقدین‌ در عقود،برابری ارزش مالی عوضین بوده و عرفا تساوی آنها مشروط می‌باشد که این‌ بنا نوعی بوده و عقود مشروط به تساوی عوضین در مالیت می‌باشند که تخلف از آن‌ موجب عدم رضایت به معامله می‌شود. برخی فقها در مورد مبنای خیار غبن در آیه شریفه «الا ان تکون تجاره عن تراض منکم» استناد کرده و اعلام نموده اند که مغبون در صورت‌ آگاهی به غبن راضی به معامله نمی‌شد( علامه حلی، 1410، ص 225) شیخ انصاری معتقد بر این هستند که بنای طرفین در مقام معامله،برابری مبیع با ثمن است و هنگامی که نقصان قیمت‌ مبیع،مشخص گردد،عدم وجودش مانند سایر صفات مبیع سبب بطلان بیع نمی‌شود بلکه بدلیل اجتناب از لزوم معامله‌ای که بدان رضایت نداشته و ملتزم نبوده است‌ موجب خیار می‌گردد(انصاری، منبع پیشین،ص 9-851). همچنین بیشتر فقها، بنای متعاقدین در انجام معاملات تجاری،برابری و تساوی عرفی عوضین بوده‌ که جاری شدن معاملات بر آن مبنا بدلیل اعتماد مشتری یا فروشنده بر آن،از عدم ذکر شرط برابری در متن عقد، کفایت می‌کند و معاملات بنابراین بنای عام،در تساوی‌ و برابری عوضین،ظهور دارد که صرفا با قرینه صارفه از آن منصرف می‌شود.لذا از جمله شرایط ضمنی که تخلف از آن موجب خیار می‌شود، تساوی و برابری ثمن و کالا به حسب قیمت بازار می‌باشد.مگر اینکه تفاوت قیمت،فاحش نبوده و عرفا قابل‌ مسامحه باشد بی‌تردید فروشنده و خریدار با این اعتقاد اقدام به معامله می‌کنند که در این معامله خسارتی بر آن دو وارد نشود به همین دلیل اگر بایع بداند که کالا به مقداری‌ بیشتر از ثمن مذکور در معامله ارزش دارد که قابل مسامحه نیست معامله را ترک می کرد، و همچنین اگر مشتری بداند که کالا با این ثمن برابر نمی‌باشد معامله را انجام‌ نمی‌داد.لذا قصد هر دو طرف معامله تساوی از جهت قیمت بازار است.که این بنا را شرط ضمنی گویند.بنای فروشنده و خریدار بر تساوی قیمت از طرفین ارتکازی بوده‌ که احتیاجی به ذکر کردن یا بنای خارجی ندارد و با فقدان آن شرط،خیار ثابت می‌شود ( بجنوردی، 1411، ص 931؛ موسوی خویی، 1412 ه ق ، صص 192 و 292) بنابراین عدهای تخلف از شرط ضمنی را کاملترین‌ مدرک خیار غبن می دانند. و برخی آن را تنها دلیل بر حجیت‌ خیار غبن می‌دانند(خویی، 1412، ص 204) این استدلال دارای صغری و کبرایی است صغری:مدرک ثبوت خیار،تبانی متعاقدین بر تساوی مالی عوضین است. کبری: تخلف از این بنا موجب عدم رضایت به معامله است. همچنانچه در باب فضولی و مکره ثابت شده است، رضای لا حق مثل رضای سابق‌ بوده و تخلف از بنای متعاقدین،راسا موجب فساد بیع نمی‌شود و صاحب خیار می تواند ضمن اقرار به عقد نتیجه آن را اختیار نموده یا آن را رد کند(انصاری، منبع پیشین، ص 159). ب- مبنای خیار تخلف وصف برخی تخلف از شرط ضمنی را مبنای خیار تخلف وصف می دانند(کاتوزیان، 1383 الف، ص 189). به عنوان مثال، مشتری در ضمن عقد بیع یک قطعه فرش معین، شرط میکند که مورد معامله، بافت تبریز باشد و فرش را با تصور دارا بودن وصف مزبور می خرد بعد از تحویل فرش مورد معامله، مشاهده می کند که فرش بافت تبریز نیست در این صورت مشتری به موجب خیار تخلف وصف، حق فسخ معامله را خواهد داشت. در این میان این سوال مطرح میشود که چه تفاوتی بین خیار تخلف از وصف با خیار تخلف از شرط وجود دارد؟ به بیان دیگر، آیا ما میتوانیم خیار تخلف وصف را به عنوان یکی از مصادیق خیار تخلف شرط تلقی کنیم یا خیر؟ برخی از فقها برای اثبات اصالت خیار مورد بحث و تفاوت آن با خیار تخلف شرط، موردی را مطرح می کنند که خرید و فروش به اعتقاد وجود اوصافی منعقد می گردد و پس از تحویل و مشاهده مبیع، خلاف آن در می آید؛ اوصافی که شرط نشده و غرر را از بین میبرد ( طباطبایی یزدی، 1387، ج3، ص 120). در پاسخ به عقیده فوق باید گفت که لازم نیست حتماً شرط صفت به صورت صریح باشد تا تخلف از آن موجب ایجاد حق فسخ گردد بلکه شرط صفت ممکن است به صورت ضمنی باشد به بیان دیگر، طرفین بدون آنکه اوصاف مورد معامله را به صورت صریح شرط نمایند قرارداد را متبایناً بر وجود اوصاف خاص انعقاد نمایند. فقدان اوصاف ضمنی نیز موجب ایجاد حق فسخ خواهد شد. به نظر می رسد نمی توان فرق ماهوی اساسی بین خیار تخلف وصف و تخلف از شرط پیدا نمود و از لحاظ ماهوی این دو شبیه هم میباشند برای همین است که برخی از حقوقدانان خیار مورد بحث را چهره خاصی از خیار تخلف شرط اعلام نمودهاند ( کاتوزیان، منبع پیشین ، ص 189). با توجه به مباحث مطرح شده در این بخش میتوان گفت که مبنای اصلی خیار تخلف وصف، تخلف از شرط می باشد به عبارت دیگر اراده متعاقدین می باشد. ج- خیار عیب عده ای از فقها معتقد هستند که در بیع اصل بر صحت و سلامت از عیوب میباشداطلاق عقد و اشتراط سلامت مبیع هر دو مقتضی آن است که مبیع معیوب نباشد یعنی چه شرط سلامت کنند و چه عقد را مطلق بگذارند مقتضای هر دو سلامت مبیع می باشد(خوئی، 1412 ه ق، صص 291-293). مطابق این نظریه، وقتی مشتری اقدام به بذل مال در مقابل عینی می کند؛ عمل او مبتنی بر این است که ظن قوی به صحت آن عین دارد و این ظن بر اصاله السلامه مبتنی میباشد. فروشنده و بایع نیز از این اعتقاد مطلع میباشند چرا که در غالب معاملات اصل را بر سلامت مبیع مینهند. این رویه آنقدر متعارف و معمول است که دیگر نیازی به تصریح ندارد و اعتمادی که مشتری به سلامت مبیع دارد او را از شرط نمودن وصف بینیاز میکند. فقها معتقدند که اگر در معامله سخنی از سلامت مبیع به میان نیاید، بیع غرری نمیشود چرا که اصل بر سلامت است و این اصاله السلامه میباشد که غرر را مرتفع میسازد(انصاری، منبع پیشین، ص 271). برخی از حقوقدانان نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار عیب را تخلف از شرط ضمنی می دانند(بروجردی عبده، 1380، ص 197). البته عدهای از حقوقدانان، تخلف از شرط ضمنی را تنها مبنای خیار عیب نمی دانند بلکه آن در کنار سایر مبانی و دلایل خیار عیب بررسی میکنند ( کاتوزیان، منبع پیشین، صص 318-319). فصل سوم - تاثیر انتفای مبنای خیار در سقوط آن هر چند که مبانی دیگری نیز تحت عناوین عیوب رضا و غرر مورد اشاره قرار گرفت لکن نظر به این که این دو نظریه طرفداران چندانی ندارد وبه شرحی که گذشت به سهولت قابل ایراد و رد می باشد لذا در بررسی موضوع زوال مبنای خیارات و تاثیر آن در بقا یا عدم بقای آن این دو مقوله جایگاهی در بحث ما نخواهد داشت . در فصل قبل بیان گردید که مبنای اصلی خیارات یا ناشی از اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) و یا قاعده لاضرر می باشد، حال سوالی که در این فصل در پی پاسخ به آن هستیم این است که آیا با انتفای مبنای خیار، حق فسخ یا خیار ساقط می گردد یا خیر؟ برای پاسخ به این سوال ابتدا به صورت کلی انتفای دو مبنای اصلی خیارات را بررسی نموده و سپس موضوع در یکایک خیارات مورد بررسی قرار می دهیم مبحث اول - قاعده کلی در فقه امامیه در مورد اینکه آیا با انتفای مبنای خیارات، خیار ساقط می گردد یا خیر؟ قاعده کلی وجود ندارد و فقها موضوع را تحت یک قاعده عام مورد بحث و بررسی قرار ندادهاند بلکه آن را در میان مباحث مربوط به خیارات مطرح کرده اند. در قانون مدنی نیز در این زمینه یک قاعده عام وجود ندارد و فقط قانونگذار در مواد 421 و 478 قانون مدنی دو حکم متعارض را وضع نموده است. بنابراین در این مبحث تلاش می شود از میان عقاید و دیدگاههای پراکنده در این زمینه، یک قاعده کلی استخراج شود. برای این منظور باید خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و خیاراتی که مبنای آنها نفی ضرر و قاعده لاضرر می باشد در گفتار جداگانه مورد بررسی قرار گیرد که در گفتار اول اختصاص به خیاراتی دارد که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و گفتار دوم مختص خیاراتی خواهد بود که مبنای آنها قاعده لا ضرر یا نفی ضرر می باشد. گفتار اول – تاثیر انتفای مبنای خیارات در خیارات مبتنی بر قاعده لاضرر در مورد اینکه اگر ضرری که موجب ایجاد خیار شده و مبنای خیار محسوب میگردد قبل از اعمال خیار و فسخ قرارداد، منتفی شده و از بین برود خیار ساقط می شود یا خیر؟ در بین حقوق دانان و فقها اختلاف نظر زیادی وجود دارد. یکی از اساتید حقوق این سوال را به این نحو مطرح کردهاند: «موردی را در نظر میگیریم که پس از گذشتن سه روز از تاریخ بیع، خیار تاخیر ثمن برای فروشنده بوجود آمده، ولی او هنوز به عللی از این حق استفاده نکرده است. در این هنگام، خریدار ثمن را آماده تسلیم میکند آیا فروشنده میتواند، به این استناد که حق برهم زدن عقد برای او ایجاد شده است و آمادگی بعدی خریدار نمیتواند این حق را از بین ببرد، عقد را به دلیل تاخیر در پرداختن ثمن فسخ کند، یا باید گفت، اکنون که فروشنده از وضع ناهنجار گذشته بیرون آمده است و میتواند ثمن را بدون تحمل هیچ ضرری بگیرد، فسخ عقد مجوزی ندارد؟» در پاسخ به این سوال حقوقدانان و فقها نظر واحدی ندارند و سکوت قانوگذار در وضع یک قاعده کلی در این زمینه به اختلاف نظر بین حقوقدانان دامن زده است و حتی به نوعی اختلاف نظر فقها به قانون مدنی نیز راه پیدا کرده است. ماده421 قانون مدنی به سوال فوق پاسخ منفی می دهد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». در حالی که ماده 478 قانون مدنی به سوال مزبور پاسخ مثبت داده و انتفای مبنا یا همان ضرر را موجب از بین رفتن حق فسخ اعلام نموده است. به موجب این ماده : «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد»( کاتوزیان، 1383 الف، ص 123) برخی معتقدند که بعد از انتفای مبنای خیار در مورد بقا خیار تردید حاصل می گردد و این تردید نیز با اصل استحصاب از بین می رود و بنابراین با استناد با استصحاب، بقای خیار را ترجیح می دهند و بیان دیگر معتقد هستند که با انتفای مبنای خیار، حق فسخ از بین نمیرود(نجفی، 1376، ص 57). در مقابل به عقیده عدهای دیگر، اختیار فسخ معامله به این دلیل است که از صاحب خیار دفع ضرر شود و عدالت بین طرفین ایجاد گردد. در موردی که خریدار ثمن را به او عرضه میکند، وضعی که مبنای خیار است پایان میپذیرد. پس به چه دلیلی باید به یکی از دو طرف عقد اجازه داده شود که بیهوده قرارداد را فسخ و منحل نماید؟ درست است که، با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد میشود، ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا هست. صاحب خیار بعد از برطرف شدن ضرر، دیگر هیچ ضرری را با فسخ قرارداد از بین نمیبرد و فقط حربهای بدست آورده تا بتواند آنچه را که میخواهد بکند، در حالی که برهم زدن و انحلال عقد همواره باید به عنوان آخرین چاره و راهکار مورد استفاده قرار گیرد(کاتوزیان، 1387، ص 216). طرفداران اسقاط خیار در صورت انتفای مبنای خیار در در مورد حکم ماده 421 نیز متعقدند که این ماده بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی میداند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد میکند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمیدهد و به عبارتی خیار ساقط نمیشود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جستهاند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد(کاتوزیان، 1383 الف، ص 123) در فقه امامیه، فقها موضوع بحث را به عنوان یک قاعده کلی مورد بررسی قرار ندادهاند بلکه در لابه لای خیارات موضوع را مورد توجه قرار دادهاند به عنوان مثال برخی از فقها در بررسی خیار تاخیر ثمن اعلام نموده اند که در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین میرود و به دیگر سخن ضرر بر طرف میشود فلذا خیار ساقط میشود(طباطبایی، 1404 ه ق، ص 162) در مقابل برخی از حقوقدانان متعقد بر عدم سقوط خیار هستند دکتر امامی و دکتر شهیدی در مورد خیار تاخیر ثمن معتقدند که بعد از گذشت سه روز و ایجاد خیار، با پرداخت ثمن توسط مشتری حق فسخ بایع ساقط نمی گردد زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود میآید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، منبع پیشین، صص 52 و 53، امامی، منبع پیشین، ص 469). به نظر نگارنده، عقیده ای که معتقد به اسقاط خیار در صورت زوال مبنای آن، میباشد قابل قبول تر است چرا که با از بین رفتن مبنای وجودی خیار، بقای آن منطقی نمی باشد همچنین اصل لزوم و استحکام قرادادها و معاملات نیز همین نظر را تایید مینماید. همینطور در این مورد ما می توانیم به ماده 424 قانون تجارت نیز استناد نماییم. به موجب ماده 424 قانون تجارت: «هرگاه درنتيجه اقامه دعوي از طرف مدير تصفيه يا طلبكاري بر اشخاصي كه با تاجر طرف معامله بوده يا برقائم مقام قانوني آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاريخ توقف خود براي فرار از اداي دين يا براي اضرار به طلبكارها معامله نموده كه متضمن ضرري بيش از ربع قيمت حين المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اينكه طرف معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت را بپردازد عوي فسخ درظرف دو سال از تاريخ وقوع معامله در محكمه پذيرفته مي شود». گفتار دوم- تاثیر انتفای مبنای خیار در خیارات مبتنی بر حاکمیت اراده در خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) می باشد موضوع انتفاع مبنای خیار و تاثیر آن در سقوط خیار کمتر مطرح می شود و حقوقدانان و فقها نیز این مسئله را بررسی ننموده اند. زیرا زمانی مبنای خیار منتفی می شود که خود طرفین و صاحب خیار از اراده خود مبنی بر وجود خیار صرفنظر نمایند و به نوعی با وجود تخلف از اراده ضمنی آنها به عقد پایبند بمانند. به عنوان مثال اگر ما مبنای خیار تخلف وصف را تخلف از شرط ضمنی بدانیم انتفای مبنای خیار مطرح نمی شود. البته ممکن است گفته شود که ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که نشانگر رضایت وی به عقد با وجود حق فسخ باشد و این به مفهوم از بین رفتن مبنای خیار می باشد. به بیان دیگر، این گونه از خیارات زمانی مبنای خود را از دست می دهند که خیار به صورت ارادی ساقط شوند و یا اسقاط خیار در قرارداد شرط می شود و یا صاحب خیار از حق خود بگذرد(کاتوزیان 1383 الف، ص 132). در مورد اسقاط ارادی خیارات، که به عنوان زوال مبنای خیار در این نوع خیارات تلقی شده در فصل دوم به طور مفصل بحث گردید. اما ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که بطور ضمنی اسقاط خیار و زوال مبنای محسوب گردد . مبحث دوم – بررسی موضوع در اقسام خیارات گفتار اول - خیار تاخیر ثمن هر گاه مشتری پس از انقضای سه روز و تحقق خیار تاخیر ثمن، آمادگی خود را برای تادیه ثمن اعلام کند، در سقوط خیار تاخیر ثمن، دو احتمال وجود دارد: اول آن که خیار به اعتبار خود باقی است زیرا خیار تاخیر با گذشت سه روز ثابت و مستقر شده است و در صورت شک، یقین سابق استصحاب و به شک حاصل از تادیه ثمن بعد از استقرار خیار، توجهی نمیشود. احتمال دوم این است که خیار ساقط است زیرا فلسفه و حکمت جعل این خیار، جلوگیری از ضرر احتمالی است که به واسطه عدم تادیه ثمن، ممکن است به بایع وارد شود، هنگامی که مشتری ثمن را تادیه میکند ضرر منتفی میشود و وجهی برای بقای خیار تاخیر باقی نمیماند. این دو احتمال را شهید ثانی پیش بینی کرده است، بدون این که یکی از آنها را بر دیگری ترجیح دهد(شهید ثانی، 1410 ه ق، ص 374). طرفداران نظریه اول معتقدند که بقای حق فسخ با قواعد و اصول سازگار تر است زیرا بقای حق استحصاب میشود. همچنین اطلاق ادله موید عدم سقوط خیار است(نجفی، 1376، ص 57). بنابراین هرگاه خیار تاخیر ایجاد شود و مشتری ثمن را قبل از فسخ بایع برای تادیه آماده کند، خیار بایع ساقط خواهد شد. ولی اگر بایع بعد از سه روز از مشتری ثمن را مطالبه کند اگرچه این مطالبه ممکن است قرینهای بر رضایت بایع به عقد محسوب شود اما چون به طور قطع مفید علم نیست خیار او را ساقط نمی کند. از سوی دیگر طرفداران عدم سقوط خیار در تایید نظر خود به عموم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و المومنون عند شروطهم» استناد می نمایند به این معنی که از اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی، فقط صورت عدم امضا بایع، خارج میشود و چون دلیلی بر امضای بایع در دست نیست، لذا مطلق تحت اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی قرار میگیرد. بنابراین چون اصل، لزوم بیع است و با انقضای سه روز برای تادیه ثمن، فرصتی باقی نمیماند و با عدم تادیه آن، خیار برای بایع ثابت میشود. در صورت شک نیز میتوان بقای خیار را استصحاب کرد، ولی اگر مشتری ثمن را پس از مدت مذکور آورد و بایع آن را تحویل گرفت، میتوان رضایت فعلی او را علامت اسقاط خیار دانست(انصاری، منبع پیشین، ص 247) که تایید عرفی نیز دارد؛ ولی خیار با مطالبه ثمن پس از سه روز ساقط نمیشود زیرا مطالبه اعم از رضا به لزوم عقد است(نجفی، 1410، ص 247) و تادیه ثمن نیز خیار بایع را که ثابت شده از بین نمیبرد ولی تحویل گرفتن ثمن از مشتری قرینه بر این است که بایع خیار خود را اسقاط کرده است گفته شد که صرف مطالبه ثمن اسقاط ضمنی خیار محسوب نمیشود مگر اینکه به قراین، معلوم گردد که مقصود بایع التزام به بیع بوده است. با وجود این گروهی از فقیهان امامیه نیز به دلیل فعلی نبودن ضرر در این فرض و انصراف اخبار به صورتی که بایع بالفعل متضرر باشد، سقوط خیار را ترجیح دادهاند(انصاری، منبع پیشین، ص 247) در حقوق ایران نیز برخی از حقوقدانان معتقدند که « در این زمینه خیار ساقط میشود، چرا که موردی که خریدار ثمن را به فروشنده عرضه میکند، وضعیتی که مبنای خیار است پایان میپذیرد درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد میشود ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آن قابل اجرا است فروشنده بعد از پرداخت ثمن، هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمیبرد و فقط حربه ای به دست آورده تا عقد را به هم زند»( کاتوزیان، 1387، صص 217-216) در مقابل عده ای دیگر اعتقاد دارند که خیار ساقط نمیشود، زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود میآید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، ، منبع پیشین، صص 52 و 53، امامی، منبع پیشین، ص 469). به نظر میرسد با توجه با اینکه قاعده لاضرر جهت توجیه مبنای خیار تاخیر ثمن، از نظریه تخلف شرط ضمنی موجه تر است در این زمینه با انتفای مبنا، خیار ساقط میشود. هرچند نظر مخالف با توجه به اصول حقوقی نیز قابلیت دفاع را دارد. گفتار دوم -خیار تخلف وصف در خیار وصف باید بین مبیع کلی به موردی که مال معین معین مورد بیع قرار می‏گیرد،تفاوت قائل شد. بند اول - مبیع کلی در اینگونه موارد در حقوق ایران، همچنان ‏که از مواد 414 و 482 ق.م‏ به وضوح استنباط می‏ شود، اساسا حق فسخ پذیرفته نشده است و خریدار ملزم است کالا را برگرداند و کالای منطبق با اوصاف مقرّر بخواهد. بنابراین وقتی اصل قرارداد قابل فسخ نیست و بنا و ارادهء قانونگذار نیز بر حفظ و بقاء آنست، طبیعی است که بایع بتواند بارفع عیب یا حتی تحویل‏ کالای دیگر به جای کالای تسلیم شده،به تعهد خویش عمل کرده و در واقع قرارداد را اجرا کند. این روش با راه حلّ پذیرفته شده در ماده 48 کنوانسیون هم سازگار است و باتوجه ‏به اینکه در قراردادهای تجاری بین المللی نیز اغلب موضوع معامله کلّی است، این هماهنگی حائز اهمیت و قابل توجه است،گرچه کنوانسیون حتی در این دسته از معاملات نیز چنانچه فروشنده مرتکب‏ نقض اساسی بشود یا باوجود انقضاء مهلت اضافی تعیین شده، نسبت به اجرای قرارداد اقدام نکند، به خریدار حق می‏دهد که قرارداد را فسخ کند و این حق را نیز با رعایت پاره‏ای شرایط برحق‏ تعمیر و ترمیم کالا از سوی بایع مقدّم می‏دارد و لذا از این جهت باراه حل موجود در حقوق ایران‏ که در بیع کلّی جز در صورت تعذّر اجبار،فسخ را جایز نمی‏داند، متفاوت است. بند دوم – مبیع معین در فقه امامیه، بایع نمی تواند با دادن تفاوت قیمت کالای که دارای وصف شرط شده است با آنچه عقد با آن واقع شده، حق فسخ مشتری را ساقط نماید، زیرا قصد طرفین در انعقاد عقد، به عین معین دارای اوصاف شرط شده نظر داشته است و عقد بر هیمن اساس واقع شده و همچنین عوض کردن مبیع با کالای دارای اوصاف ذکر شده در عقد نمی تواند خیار تخلف وصف را ساقط نماید چرا که تملک کالای غیر از کالایی که عقد بر آن واقع شده نیازمند عقد جدید است(انصاری، منبع پیشین، ص252). قانون مدنی در این مورد حکم صریحی ندارد ولی حقوقدانان با پذیرش نظر فقها بر این عقیده اند که دادن تفاوت قیمت موجب اسقاط خیار تخلف وصف نخواهد شد زیرا دادن تفاوت قیمت ممکن است در پارهای موارد ضرر مالی ناشی از عقد را جبران کند، ولی باید دانست که انگیزههای گوناگونی باعث انعقاد قرارداد می شود که دادن مابه التفاوت قیمت نمی تواند آن را تامین کند(کاتوزیان، 1383 الف، ص 202). به عنوان مثال اگر شخصی بخواهد با هدف ایجاد کارگاه ملکی را که به محل سکونت وی راه عبور دارد را با مبنای همین وصف و نیز ندیده به موجب عقد بیع تملک نماید و سپس بعد از انعقاد عقد بیع مشاهده نماید که مبیع فاقد وصف مذکور است دادن تفاوت قیمت نمی تواند هدف او را تامین نماید(همان). همچنین در بحث مبانی خیار تخلف وصف گفته شد که برخلاف برخی از خیارات همانند خیار عیب و خیار غبن مبنای اصلی خیار تخلف وصف قاعده لاضرر نمی باشد تا با دادن تفاوت قیمت و جبران ضرر، مدعی سقوط خیار شد و همانطور که بیان شد مبنای اصلی خیار تخلف وصف تخلف از شرط ضمن قرارداد می باشد و دادن تفاوت قیمت نمی تواند این خیار اسقاط نماید. گفتار سوم -خیار غبن در خیار غبن بایع با پرداخت مابه التفاوت ثمن، زمینه ضرر مشتری را از بین میبرد حال سوال این است که آیا مشتری با وجود جبران ضرر، میتواند با اعمال خیار فسخ معامله را فسخ کند؟ در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین میرود و به دیگر سخن ضرر بر طرف میشود فلذا خیار ساقط میشود(طباطبایی، 1404 ه ق، ص 162). اما اگر مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی بدانیم به محض اینکه از شرط تخلف شود خیار ایجاد میشود و مابه التفاوت بعدی نیز نمیتواند خیار را ساقط کند. ماده 421 قانون مدنی در این زمینه اظهار می دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار ساقط نمیشود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». شاید گفته شود این ماده بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی میداند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد میکند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمیدهد و به عبارتی خیار ساقط نمیشود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جستهاند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد. ماده 478 قانون مدنی در مورد خیار عیب در اجاره راه حل مخالف را برگزیده است زیرا مقرر مینماید: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر می تواند اجاره را فسخ کند و یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند، ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد». این ماده با طبیعت عقد اجاره که استمرار رابطه حقوقی را در زمان معین ایجاب می کند تناسب دارد، زیرا اگر پذیرفته شود که فسخ تنها ناظر به آینده است و اجاره را از آغاز بر هم نمیزند، طبیعی است که، اگر موجر رفع عیب کند در آینده ضرری به مستاجر نمیرسد که باعث ایجاد حق فسخ شود، ولی هرگاه مستاجر بتواند اجاره را فسخ کند، رفع عیب در آینده ضرر گذشته را جبران نشده باقی میگذارد(کاتوزیان، 1383 الف، ص 134). گفتار چهارم- خیار رویت در خیار رویت ممکن است بایع تفاوت قیمت بین عین واجد صفات و عین فاقد صفات را بذل کند آیا این خیار با دادن تفاوت قیمت یا بدل آن ساقط میشود؟ در این فرض عده ای از فقها بدون تمسک به مبنای این خیار اظهار داشته اند که این خیار با بذل تفاوت ساقط نمیشود، چرا که مورد معامله عین شخصی و طرفین معامله نظر داشتهاند که عین دارای وصف مشروط باشد(نجفی، 1376، ص 96). در مقابل عده ای دیگر از نویسندگان، اظهار داشته اند که چه مبنای این خیار را لاضرر بدانیم و چه مبنا تخلف از شرط ضمنی باشد این خیار با دادن تفاوت قیمت ساقط نمیگردد (خوئی، 1412، ص77). گفتار پنچم- خیار عیب در فصل دوم بیان گردید که در مورد مبنای خیار عیب اختلاف نظر وجود دارد و ملاحظه گردید که عده ای معتقدند که در عقد اصل بر صحت و سلامت از عیوب میباشد اطلاق عقد و اشتراط سلامت مبیع هر دو مقتضی آن است که مبیع معیوب نباشد یعنی چه شرط سلامت کنند و چه عقد را مطلق بگذارند مقتضای هر دو سلامت مبیع می باشد(خوئی، 1412، صص 291-293). برخی از حقوقدانان نیز به تبعیت از فقها مبنای خیار عیب را تخلف از شرط ضمنی میباشد(بروجردی عبده، 1380، ص 197). البته عدهای از حقوقدانان، تخلف از شرط ضمنی را تنها مبنای خیار عیب نمی دانند بلکه آن در کنار سایر مبانی و دلایل خیار عیب بررسی میکنند و نفی ضرر و قاعده لاضرر را مبنای اصلی این خیار اعلام می کنند(کاتوزیان، منبع پیشین، صص 318-319). بررسی مبنای این خیار از حیث اهمیت دارد که اگر مبنای خیار عیب قاعده لاضرر باشد می توان مدعی بود که با انتفای ضرر، دلیل وجودی خیار از بین می رود و به تبع خود خیار نیز ساقط می گردد. اما گر مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی بدانیم در این صورت انتفای مبنا خیار با رفع ضرر و عیب امکان پذیر نبوده بلکه صاحب خیار باید خیار خودش رااسقاط نماید. در ادامه تاثیر رفع عیب در سقوط خیار عیب را به طور جدا گانه در فقه امامیه و حقوق ایران مورد مطالعه قرار میدهیم: بند اول – فقه امامیه در فقه امامیه اصولا به موضوع از این زاویه نگریسته نشده و در بحث از عقد بیع به‏ عنوان جایگاه اصلی بررسی قواعد عمومی قراردادها، از این حق فروشنده مطالبی به چشم نمی‏ خورد .البته در کتب تعداد اندکی از فقهاء در مبحث اجاره، فرعی به این شکل مطرح می‏شود که‏ هرگاه عین مستاجره، معیوب باشد ولی موجر عیب آن را به نحوی برطرف سازد که به مستاجر زیانی وارد نیاید، مستاجر از اعمال حق فسخ محروم می‏گردد. شهید ثانی در شرح لمعه ضمن طرح این موضوع، از اظهارنظر قطعی در این باره‏ خودداری و اعلام می‏کند که در زوال یا بقاء خیار در این فرض،تردید وجود دارد.زیرا از یک‏ سو،چون منشاء و مبنای ضرر برطرف می‏شود، می‏توان قائل به سقوط خیار بود و از سوی دیگر، با توجه‏ به اینکه خیار با ظهور عیب ثابت شده و با زوال آن تردید می‏شود که آیا خیار نیز ساقط گردیده است یا خیر، باید بقاء خیار را استصحاب کرد ولی در پایان، بقاء خیار را اقوی می‏داند(شهید ثانی، 1410ه ق، ص 353). در فقه عامه نیز در همین عقیده فقیهی برآنست که چنانچه زوال‏ عیب عین مستاجره موجب ورود ضرر به مستاجر نشود،مستاجر حق فسخ ندارد(الجزیری، 1406 ه ق، ص 353). در مبحث مربوط به مسقطات خیار عیب نیز، فرعی بدین ترتیب دیده می‏شود که آیا زوال عیب باعث سقوط خیار عیب می‏گردد یا خیر؟ موضوعی که مستقیما به بحث ما ارتباط می‏ یابد؛ البته در بررسی‏های مزبور اغلب به این نکته توجه نشده است که آیا زوال عیب بصورت‏ طبیعی حاصل می‏شود یا بایع خود اقدام به آن می‏کند. از آنجاکه این تفکیک تأثیر چندانی در نتیجهء بحث ندارد، لذا ما نیز بطور کلی و صرف‏نظر از نکته، به مطالعه آراء برخی از فقها در این‏ باب می‏پردازیم: شیخ انصاری با توجه به ظاهر ادّله، بقاء خیار و ارش را قوی‏تر می‏داند و در مورد بقاء ارش استدلال وی چنین است: اولا، ارش به جهت فقدان وصف صحت و سلامت هنگام عقد بر ذمه بایع مستقر شده و زوال بعدی عیب تأثیری در آن ندارد ثانیاً، برائت ذمه بایع از عهده مضمون‏ علیه نیاز به دلیل دارد(انصاری، 1428، ص 465) آیت اللّه خوئی نیز معتقد است در این فرض هم ارش و هم رد یا فسخ باقی می‏ماند؛ زیرا روایات و ادلّه موجود اشاره‏ای به سقوط ارش و فسخ در فرض زوال عیب نمی‏کنند و به‏ اصطلاح نسبت به این موضوع اطلاق دارند و همین امر مویّد آنست که وجود عیب به هنگام عقد، برای فسخ و مطالبه ی ارش کفایت می‏کند(خوئی ،1412،ص 158). علاّمه در تذکره، البته در فرعی دیگر یعنی تأثیر پرداخت ما به التفاوت به مغبون در سقوط خیار غبن که از جهت مبنا به بحث فوق بسیار نزدیک است، سقوط خیار را برگزیده و چنین‏ احتجاج می‏کند که علت ثبوت خیار،نفی ضرر است و ضرر باید بادادن تفاوت به مغبون رفع می‏ شود(میرزای قمی، 1371، ص 117). همچنین در بحث از اثر تأدیه ثمن پیش از اعمال خیار تاخیر ثمن، گروهی مثل علامه حلی و شیخ انصاری، سقوط خیار را ترجیح داده‏اند و برخی نیز همانند صاحب جواهر و سید محمد کاظم طباطبایی بقاء آن را اقوی دانسته‏اند(انصاری، همان، ص 247، کاتوزیان، 1383،ص 103). صاحب مفتاح الکرامه نیز ضمن انتساب نظریه زوال خیار به علامه و بقاء آن به صاحب‏ دروس، جامع المقاصد، صاحب مسالک و مجمع البرهان، دلایل هر یک را به اجمال احصاء و تصریح می‏کند که انتقای ضرر، اصل لزوم عقود و اکتفاء به قدر متیقّن در احکام استثنایی نظیر حق‏ فسخ از جمله دلایل طرفداران نظریه زوال است و پیروان نظریه بقاء نیز علاوه ‏بر استناد به اصل‏ استصحاب، چنین استدلال می‏کنند که گاه ضرر وارده باپرداخت ما به التفاوت جبران نمی‏شود، بلکه صرفا فسخ و ردّ است که ضرر را منتفی می‏سازد (حسینی عاملی، بی تا، ص571) امام خمینی نیز در کتاب البیع بر این نکته تأکید می‏کند که پرداخت ما به التفاوت در خیار رویت و سایر خیارات موجب سقوط خیار نمی‏شود. زیرا دلیلی بر سقوط آنها نیست و مقتضای‏ اطلاق ادلّه هم عدم سقوط آنست (موسوی خمینی،1421، ص441). در فقه عامه،شافعی باتصریح به این نکته که چیزی که زائل گشته است،مثل این است‏ که هرگز نبوده است،زوال خیار را ترجیح می‏دهد(انصاری، منبع پیشین، ص 465) بابررسی آراء فوق می‏توان چنین نتیجه گرفت که بنابه‏نظر مشهور فقهاء،تعمیر و ترمیم‏ کالا و رفع آن توسط بایع یا زوال طبیعی و خود به خودی عیب مبیع،تأثیری در حق فسخ مشتری‏ نداشته و مانع از اعمال آن نمی‏شود. بند دوم – حقوق موضوعه ایران به نظر میرسد هدف نهایی از خیار عیب جبران ضرر نامشروعی است که در نتیجه آن به طرف معامله یا همان صاحب خیار میرسد پس اگر پیش از اعمال خیار و فسخ معامله، عیب موجود در مورد معامله برطرف گردد و ضرر منتفی شود خیار نیز از بین خواهد رفت(کاتوزیان، 1383 الف، ص 296). همانطور که نویسندگان قانون مدنی در ماده 478 همین عقیده را پذیرفتهاند به موجب این ماده: « هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا بهمان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد». عقد اجاره نیز خصوصیت خاصی ندارد که ما حکم ماده 478 قانون مدنی را مختص عقد اجاره بدانیم چرا که عقد اجاره همانند سایر عقود معوض میباشد. بنابراین حکم ماده یاد شده یک حکم کلی بوده در خیار عیب و در کلیه عقودی که در آن خیار عیب وجود دارد قابل اعمال میباشد. همچنین به عقیده برخی از حقوقدانان: «این حکم، که گرفتن ارش را نیز در اجاره ممنوع میکند، چهره استثنایی ندارد و در مقام بیان قاعده است، چنانکه در فقه نیز سقوط خیار طرفداران سرشناسی دارد. با وجود این، پاره ای از نویسندگان، از بقای خیار بی مبنا طرفداری کردهاند. پایه این نظر استصحاب بقای وجود خیاری است که با وجود عیب استقرار مییابد، در حالی که همه تردیدها در مقتضی است. وانگهی با توجه به مبنای ماده 478 ق. م. و اصل لزوم قراردادها جایی برای استناد به استصحاب باقی نمیماند»( همان، صص 296-297). با این وصف، به نظر می‏رسد با توجه ‏به اهمیتی که قانونگذار برای بقاء و اجرای‏ قرارداد قائل است، مواد فوق، ناظر به مورد غالب و مبتنی ‏بر این فرض است که رفع عیب و یا تجهیز کالا به وصف موردنظر،ممکن نیست . و الاّ هرروشی که بدون ورود زیان به مشتری، اجرای‏ قرارداد را ممکن سازد، از نظر قانونگذار برفسخ ترجیح دارد. کما اینکه در مسالهء مهم عدم تسلیم و یا تأخیر در تسلیم کالا و نقض عهد فروشنده، از این حیث چون اجبار به اجرای آن ممکن بوده‏ است، در ماده 376 ق.م فروشنده یا خریدار حسب مورد از فسخ قرارداد منع و فقط به آنها اجازه‏ داده شده است که اجبار طرف مقابل را به انجام تعهد بخواهند درحالیکه بی‏گمان، اهمیت نقض‏ این تعهد کمتر از تخلف وصف یا وجود عیب در کالا نیست. در تایید و تقویت مبنایی که انتخاب شد، ماده‏ای در مبحث اجارهء قانون مدنی پیش‏بینی شده است‏ که می‏تواند قاعدهء کلی در همه قراردادها و از جمله عقد بیع باشد ؛ زیرا قرارداد اجاره از این حیث‏ خصوصیت مشخصی ندارد تا چنین حکمی را اقتضاء نماید. در ماده 478 ق.م در باب معیوب بودن‏ عین مستاجره می‏خوانیم: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده،مستاجر می‏ تواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را باتمام اجرت قبول کند،ولی اگر موجر رفع عیب کند به نحوی که به مستاجر ضرری نرسد،مستاجر حق فسخ ندارد.» از ملاک این ماده به خوبی می‏توان دریافت که در حقوق ایران، بایع در مواردی که مبیع عین معین‏ است می‏تواند با رفع عیب یا ترمیم کالا از جهت انطباق آن باوصف مورد توافق، از اعمال حق‏ فسخ مشتری جلوگیری کند، مشروط به اینکه ضرری به وی نرسد کما اینکه مرحوم خوئی در بحث از شرط صفت درعین معین تصریح می‏کند که چنانچه مبیع معین فاقد وصف موردنظر باشد، چون تحقق بعدی این شرط خارج از اختیار و توان مشروط علیه است،لذا مشروط له چاره‏ای جز فسخ ندارد(موسوی خوئی، 1412، ص 324 و 325) درحالیکه میرزای نائینی‏ از علمای بزرگ معاصر و شارح مکاسب شیخ مرتضی انصاری به نکته‏ای اشاره می‏کند که دقیقا موید این تحول و ادعای نویسنده‏ در این تحقیق است.زیرا وی تصریح کرده که چنانچه رفع عدم مطابقت کالا ممکن باشد مشروط علیه ملزم به ازاله عیب از کالا یا تجهیز آن به وصف مورد توافق است.(نائینی،1421 ه.ق، ص‏ 237 و 238). در واقع باید گفت در هر مورد که مبنای خیار جبران ضرر است، رفع عیب یا عدم مطابقت کالا ضرر را منتفی ساخته و اعمال حق‏ فسخ را بی‏فایده می‏کند. این معیار در مواد 481 و 527 و 545 ق.م‏ نیز تکرار شده است . بویژه آنکه دادن حق فسخ به طرف دیگر،جنبه استثنایی دارد و اصل در قراردادها لزوم است.ماده 421 ق.م راجع‏به غبن که پرداخت ما به التفاوت به مغبون را سبب زوال حق فسخ ندانسته،به نظر می‏رسد مبتنی‏بر این دلیل است که مبنای این خیار تخلف از شرط ضمنی مربوط به تعادل عوضین قرارداد است نه الزاما ورود ضرر(کاتوزیان،1383 الف، ص 135). برای قانونگذاری که علاقمندی و اشتیاق خود را به بقاء و اجرای قرارداد و استثنایی بودن فسخ در مواد مختلف و پراکنده نشان داده است، پیشنهاد ترمیم و تعمیر کالا و در واقع اجرای عین قرارداد از سوی متعهد باید بسیار مورد استقبال قرار گیرد. به نظر می‏رسد که در حقوق ایران، حق ترمیم و تعمیر کالا از سوی فروشنده، چنانچه منجر به ورود ضرر به مشتری نگردد، برحق فسخ وی مقدم‏ است و حق فسخ مشتری پس از ثبوت نیز، در صورت زوال منشا و مبنای آن زائل می‏گردد؛ قاعده‏ ای که در فقه نیز- همانطور که اندکی قبل دیدیم- طرفداران فراوانی دارد. در صورت پذیرش این‏ نظر،می‏توان ادعا کرد که راه حل حقوق ایران در این‏باب فراتر از حکمی است که در ماده 48 کنوانسیون آمده و در اکثر موارد حق فسخ خریدار را برحق تعمیر و ترمیم کالا از سوی فروشنده‏ ترجیح داده است. البته چون اغلب اصرار خریدار براعمال حق فسخ با وجود پیشنهاد مطلوب و معقول فروشنده برای رفع نقص کالا بدون ورود ضرر نامتعارف به وی، برخلاف اصل حسن نیت‏ مندرج در ماده 7 کنوانسیون تلقی می‏شود و در نتیجه اثری بر آن مترتب نیست لذا اگر گفته شود در عمل تفاوت و فاصله قابل ملاحظه‏ای میان این دو نظام وجود ندارد، گزافه‏گویی نشده است. گفتار ششم - رفع عیوب موجب ایجاد حق فسخ در عقد نکاح و تاثیر آن در سقوط خیار بند اول-عیوب موجب ایجاد خیار در عقد نکاح قانون مدنی به تعبیّت از فقه امامیه، وجود برخی از عیوب را در طرفین عقد نکاح، موجب ایجاد حق فسخ اعلام نموده است. در مورد عیوب مرد که موجب ایجاد حق فسخ برای همسر میگردد. ماده 1122 مقرر می دارد: « عیوب ذیل در مرد که مانع از ایفاء وظیفه زناشوئی باشد موجب حق فسخ برای زن خواهد بود: "1- خصاء 2- عنن به شرط اینکه ولو یکبار عمل زناشوئی را انجام نداده باشد. 3-مقطوع بودن آلت تناسلی به اندازه ای که قادر به عمل زناشوئی نباشد". ماده1123 قانون مدنی نیز عیوب موجود در زن را که موجب ایجاد حق فسخ خیار برای شوهر می گردد را معین نموده است به موجب این ماده: « عیوب ذیل در زن موجب حق فسخ برای مرد خواهد بود : قرن . جذام . برص . افضاء زمین گیری. نابینائی از هر دو چشم» با وجود اتفاق نظر اکثر فقها بر اثبات حق فسخ نکاح هنگام وجود عیب، در حق استفاده هر کدام از زوجین اختلاف نظر وجود دارد. نظر فقهای امامیه و همچنین قانون مدنی این است که با وجود عیبی از عیوب مورد نظر در یکی از زوجین طرف دیگر می تواند نکاح را فسخ کند و زن و مرد در این حق برابر هستند(نجفی، 1376، ج30، ص 319). از میان مذاهب اهل سنت نیز سه مذهب شافیعه، مالکیه و حنابله بر این قول هستند، تنها حنفیه با جمهور مخالفت کرده و حق فسخ را فقط به زن داده است. عمده دلیلی که به آن استناد کرده، آن است که با توجه به بهرمندی مرد از حق طلاق، به حق فسخ نیاز ندارد. به نظر می رسد حکم قانون مدنی و فتوای امامیه و جمهور فقهای اهل سنت قابل قبول تر میباشد زیرا قاعده «الضرر یزال» که مورد اتفاق فقها است، قاعده کلی و از عمومات شرع است که در مورد زن و مرد، هر دو، صادق است و دلیلی بر تخصیص آن بر زن وجود ندارد، بلکه مقاصد شریعت، رفع ضرر از بندگان به طور عموم می باشد. در مورد مبنای فسخ نکاح به دلیل عیوب فوق اختلاف نظر وجود دارد از برخی روایات استفاده می‏شود ـ مبنا بر این که تدلیس، موجب حق فسخ است ـ به این ادّعا ضمیمه گردد که کتمان هر عیبی از عیوب زوجین، تدلیس می‏باشد آن گاه حق فسخ ثابت می‏شود(کاتوزیان ،1385 ص 204) همچنین قاعده لاضرر نیز به عنوان یکی دیگر از مبانی مطرح شده است تمسک به قاعده لاضرر یا به این اعتبار است که صبر کردن بر عیب یکی از زوجین، برای زوج دیگر ضرر محسوب می‏شود ویا به این اعتبار است که حق فسخ در چنین مواردی حق عقلایی به شمار می‏رود و انکار آن، موجب ضرر عقلایی بر یکی از دو طرف می‏باشد. و شاید تمسک به این دلیل برای اثبات حق فسخ زن، قوی‏تر از استدلال به آن برای اثبات حق فسخ مرد باشد؛ زیرا امکان دارد گفته شود اختیار مرد در طلاق از وی رفع ضرر می‏کند. اگر چه در جواب این نیز باید گفت: معنای طلاق اقرار به اصل نکاح است و باعث ثبوت نصف مهریه بر مرد(قبل از آمیزش) می‏گردد و این امر برای مرد ضرر به حساب می آید. تمام آنچه تا به حال در عیوب موجب فسخ گفتیم، مقتضای قاعده در مورد عیوب قبل از عقد یا مقارن با آن بود؛ امّا اگر عیوب، بعد از عقد پدید آیند، برای اثبات حق فسخ نمی‏توان به روایات تدلیس و به قاعده لاضرر استناد کرد. علت عدم امکان تمسک به روایات تدلیس این است که روایات مزبور، در مورد عیوب قبل از عقد وارد شده‏اند، علاوه بر این در مورد عیوب بعد از عقد، تدلیسی وجود ندارد. البته عیب درونی که پزشک می‏تواند به آن پی ببرد ولی با وجود این بر طرف دیگر مخفی بماند و بعد از عقد آشکار گردد؛ چنین عیبی در حقیقت داخل بحث عیوب قبل از عقد می‏باشد. امّا علت عدم امکان تمسک به قاعده لاضرر این است که اگر تطبیق آن قاعده به لحاظ این باشد که فسخ، یک حق عقلایی بوده و سلب آن باعث ضرر می‏گردد؛ واضح است که از نظر عقلایی نسبت به عیوب بعد از عقد، حق فسخ ثابت نیست. نیز روشن است که برای تطبیق قاعده لاضرر به لحاظ ضرر خارجی ناشی از عقد یا لزوم آن، مجالی نیست ؛ زیرا ضرر خارجی که به واسطه عیب بعد از عقد پدید می‏آید، عرفاً به خود عقد یا لزوم آن، مستند نیست. همچنین نمی‏توان این قاعده را به لحاظ ضرر ناشی از تخلّف غرض معاملی، تطبیق نمود با این ادّعا که غرض عمومی متعاقدین از عقد نکاح، دستیابی به همسری سالم است؛ چون معمولاً متعاقدین در هدفشان سلامتی هنگام عقد را در نظر می‏گیرند و کسی از غیب آگاه نیست تا در عقد خود، سلامتی آینده همسر خود را هم مد نظر داشته باشد(حائری، منبع پیشین، ص 4 به بعد). بند دوم – تاثیر رفع عیوب بر حق فسخ حق فسخ در عقد نکاح برای جلوگیری از ورود ضرر به طرفین است، بنابراین اگر به وسیله درمان پزشکی از جمله عمل جراحی عیب برطرف شود حق فسخ و خیار عیب نیز مبنای حقوقی خود را از دست میدهد و ساقط میگردد زیرا با از بین رفتن مبنا دیگر دلیلی برای بقای حق فسخ باقی نمیماند. به عنوان نمونه اگر زنی هنگام نکاح نابینا یا زمین گیر بوده قبل از آنکه مرد از حق فسخ خود استفاده کند و عقد نکاح را فسخ نماید بهبود یابد و سلامتی خود را بدست آورد دیگر دلیلی بر بقای حق فسخ وجود ندارد و شوهر نمی تواند به استناد وجود عیب عقد را فسخ نماید. شایان ذکر است که مبنای ایجاد خیار در عقد نکاح به دلیل وجود عیب قاعده لاضرر می باشد، هر چند بحث هایی را که راجع به بقا یا سقوط خیار پس از زوال مبنای خیار و تعارض اصاله الزوم با اصل استصحاب مطرح شد را می توان در همین مقال نیز مطرح کرد اما به جهت پرهیز از تطویل ممل از ذکر مجدد آن خودداری می نماییم . اشکال تمسک به قاعده «لاضرر»: روایاتی که حق فسخ ناشی از عیب را در عیوب مخصوصی منحصر می‏کنند، اخص از قاعده لاضرر هستند و مقدم بر آن می‏باشند. به همین دلیل، قاعده دگرگون می‏شود و اصل اوّلی در غیر از عیوبی که در ادله فسخ ذکر شده لزوم نکاح می‏گردد. پس هر گاه در عیبی ـ غیر از آنچه در روایات آمده است ـ حق فسخ با نصّ دیگری ثابت شود این دلیل، اطلاق روایات منحصر کننده عیوب را قید می‏زند و اگر دلیل مزبور، تمام نبوده و در مسئله، شک شود به اطلاق روایات منحصر کننده عیوب تمسک نموده و به وسیله آن، حق فسخ را نفی می‏کنیم. گفتار هفتم - خیار تفلیس مورد دیگری که قانونگذار به فروشنده حق داده معامله را، به علت عدم‏ پرداخت ثمن، فسخ کند، موردی است که در لسان فقها، به «خیار تفلیس» شهرت‏ دارد؛ ماده 380 قانون مدنی،در این خصوص مقرر می‏دارد: «در صورتی که مشتری مفلس شود، و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق‏ استرداد آن را دارد؛ و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می‏تواند از تسلیم آن امتناع‏ کند». همچنین، طبق ماده 533 قانون تجارت، فروشنده در صورتی حق دارد از تسلیم‏ امتناع کند که کالا،نه به خود تاجر ورشکسته و نه به کسی دیگر که به حساب او بیاورد، تسلیم نشده باشد. سابقه فقهی ماده 380 قانون مدنی، به ‏طور روشن بیان‏ می‏کند که منظور از عبارت «می‏تواند از تسلیم آن امتناع کند»،ایجاد حق حبس‏ نیست؛ بلکه به مشتری حق می‏دهد که معامله را فسخ کرده، و نتیجتا از تسلیم امتناع‏ کند. چنانکه ماده 533 قانون تجارت نیز، که از امتناع تسلیم مال التجاره سخن به‏ میان آورده، دلالت بر ایجاد حق حبس ندارد؛ زیرا، تاجر ورشکسته از ادای دیون‏ خود متوقف شده است؛ و قانونگذار نیز برای فروشنده این امتیاز را قائل شده که‏ بتواند معامله را فسخ کرده، و خود را از اجرای قرارداد-که همان تسلیم کالا است- آزاد کند. از این دو ماده نتیجه می‏گیریم که،در صورت افلاس یا ورشکستگی خریدار و عدم پرداخت ثمن، فروشنده حق دارد معامله را فسخ کند؛ و نتیجتا، اگر کالا تسلیم‏ نشده باشد، از تسلیم خودداری کند؛و اگر کالا تسلیم شده باشد، در صورت افلاس‏ مشتری، حق استرداد کالا را خواهد داشت.هرچند این دو ماده اختصاص به بیع‏ دارد، به نظر می‏رسد که بیع خصوصیتی نداشته، و همان‏طور که فقها نیز تصریح‏ کرده‏اند، خیار تفلیس مختص بیع نیست؛ و در بقیه عقود معوض-مثل اجاره، صلح معوض و قرض ممکن است راه پیدا کند؛ بدین ترتیب، عنوان بیع در ماده 380 قانون مدنی، فقط نمونه اعلی و اجلای عقود معوض است؛ و به هیچ‏ عنوان اختصاص به بیع ندارد. بنابراین، در صورتی که مشتری از پرداخت ثمن خودداری کند، فروشنده با تمسک به خیار تفلیس، می‏تواند معامله را فسخ کند. البته، باتوجه به اینکه این خیارات منوط به تحقق شرایط خاصی است، نمی‏توان از آنها حکمی کلی در خصوص ایجاد حق فسخ در صورت عدم پرداخت ثمن، بدست آورد؛ و چه بسا از ذکر این شروط استظهار شود که عدم پرداخت ثمن، اصولا موجب ایجاد حق فسخ برای فروشنده نمی‏شود؛ و براساس آن، تنها می‏شود اجبار خریدار را به پرداخت ثمن درخواست کرد. ماده 380 ق.م در واقع از دو قسمت تشکیل شده است قسمت اول آن ناظر به موردی است که بعد از تسلیم مبیع به خریدار ، وی مفلس شده باشد که در این صورت اگر عین مبیع نزد او موجود باشد،فروشنده حق استرداد آن را خواهد داشت ولی چنانکه مبیع نزد او تلف شده یا به دیگری انتقال داده شده باشد،فروشنده حق استرداد آن را نخواهد داشت و فقط می تواند به عنوان یکی از طلبکاران خریدار مفلس ،وارد جمع غرما شده و مانند ان حصه ببرد.در هر حال ماده 380 وقتی قابل اعمال است که خریدار ثمن معامله را نپرداخته باشد؛در غیر اینصورت،فروشنده هیچ حقی نخواهد داشت و صدور حکم افلاس خریدار در این صورت هیچ تاثیری در معامله ای که قبلا انجام داده است، نخواهد داشت. قسمت دوم ماده 380ق.م ناظر به موردی است که عقد بیع انجام گرفته ولی قبل از تسلیم مبیع به خریدار ،وی مفلس گردیده است که در این صورت فروشتده می تواند از تسلیم آن به چنین خریداری خودداری کند. نکته قابل توجه در خصوص هر دو قسمت ماده 380 ق.م این است که اعمال احکام مقرر در ماده مزبور مشروط براین است که ثمن معامله کلی در ذمه باشد.البته قانون مدنی به این شرط تصریح نکرده است و شاید علت عدم تصریح قانونگذار بداهت آن بوده است بنابراین اگر ثمن عین معین باشد فروشنده،هرگز نمی تواند در مقابل خریداری که بعد از معامله مفلس گردیده است،مبیع را مسترد یا از تسلیم ان بر حسب مورد خودداری کند ؛زیرا در این صورت اگرچه مبیع هنوز به فروشنده تسلیم نشده است ولی به مجرد وقوع عقد بیع ،مالکیت ثمن به فروشنده منتقل میشود و به این ترتیب ثمن جزو اموال و دارایی فروشنده گردیده و طلبکاران خریدار مفلس هیچ حقی نسبت به ان نخواهد داشت ونمی توانند آن را توقیف نموده و جهت وصول مطالبات خود ان را بفروشند و در نتیجه ضرری فروشنده را تهدید نمیکند.بنابراین،با انتفای ضرر بایع ، حکم ماده 380 ق.م نیز ،که به منظور جلوگیری از ورود ضرر به فروشنده مقرر گردیده است،منتفی خواهد بود و فروشنده می تواند ثمن را که عین معین است ،مطالبه نماید.چنانکه قانونگذار در ماده ی 363 ق.م به نوعی این مطلب را یادآوری و مقرر کرده است :( در عقد بیع وجود خیار فسخ برای متبایعین یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تادیه ثمن مانع انتقال نمی شود:بنابراین اگر ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود ،طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت). سوالی که در اینجا مطرح می شود،این است که ماهیت حق فروشنده در استرداد مبیع در قسمت اول ماده 380 و حق امتناع از تسلیم در قسمت دوم ماده مزبور چیست؟پاسخ آن را در دو قسمت جداگانه مورد اشاره قرار می دهیم. الف-ماهیت حق استرداد مبیع از دیدگاه فقهای امامیه حق استرداد فروشنده،مبتنی بر حق فسخی است که از ان به خیار تفلیس تعبیر می شود (شهید ثانی ،بیتا،511؛موسوی خمینی،بیتا،19).بدین معنی که فروشنده در صورت مواجه شدن با افلاس مشتری ،می تواند با استفاده از خیار تفلیس،بیع را فسخ و مبیع را مسترد کند یا اینکه از فسخ آن صرفنطر نموده ،بابت ثمن معامله وارد جمع غرما شود. اگر چه قانگذار مدنی در مبحث خیارات نامی از خیار تفلیس نبرده است ولی این امر با توجه به برخی از مواد قانونی خصوصا ماده 380 ق.م از منابع فقهی قابل استفاده است. حقوقدانان نیز حق استرداد مبیع را مبتنی بر فسخ بیع دانسته اند واکثر آنان نیز ماهیت حق فسخ را خیار تفلیس نامیده اند(امامی،1368،528؛کاتوزیان،1376،217؛شهیدی ،الف1382 ،152؛جعفری لنگرودی ،274 ،1379؛صفایی،1382،299 ). البته برخی از حقوقدانان خیار فسخ ماده 380 ق.م را با خیار تعذر تسلیم توجیه و اعلام کرده اند که خیار تفلیس یکی از مصادیق خیار تعذر تسلیم است و در واقع تعذر تسلیم به دلیل مفلس شدن حاصل شده است(کاتوزیان ،1376،153؛صفایی،1382،302؛قاسم زاده ،1386،278).بنابراین ، حق استرداد مبیع بوسیله فروشنده مبتنی بر فسخ معامله است که از آن به خیار تفلیس یاد میشود و نباید آن را ادامه حق حبس بایع تلقی کرد ؛ زیرا چنانکه ماده 378 ق.م نیز تصریح نموده ،اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید ،حق استرداد آن را نخواهد داشت و دلیل آن نیز این است که با تسلیم مبیع تعهد فروشنده پایان می پذیرد و باز گرداندن مبیع در این صورت با قواعد حاکم بر معاوضات قابل توجیه نیست ب-ماهیت حقوقی امتناع از تسلیم مبیع چنانکه گفته شد به موجب قسمت دوم ماده 380 ق.م در صورتی که خریدار بعد از عقد بیع و قبل از تسلیم مبیع از جانب فروشنده مفلس گردد،فروشنده حق خواهد داشت از تسلیم مبیع به خریدار امتناع ورزد . سوال قابل طرح، این است که ماهیت این حق امتناع فروشنده چیست؟آیا نوعی حق حبس می باشد که قانونگذار در ماده 377 ق.م مقرر کرده است یا ماهیت دیگر دارد؟ حقوقدانان در پاسخ سوال فوق اتفاق نظر ندارند.از بیان یکی از حقوقدانان استفاده میشود که ایشان حق امتناع مذکور در ماده 380 ق.م را حق حبس میدانند. با این توضیح که حق حبس مذکور در ماده 377 ق.م در صورتی قابل اعمال است که هیچکدام از ثمن و مثمن موجل نباشند .چنانکه در ماده فوق تصریح شده است:( هریک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خود داری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود؛مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد در این صورت هرکدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود).ولی حق حبس در ماده 380 حتی در صورتی که ثمن موجل باشد نیز قابل اعمال است و در نتیجه برخی از حقوقدانان تصریح کرده اند که : (....با وجود تعیین شدن موعد برای تادیه ثمن بایع حق خواهد داشت که مبیع را حبس نماید)(عدل، 1387، ص205) یکی از حقوقدانان از حق امتناع فروشنده از تسلیم مبیع تحت عنوان چهره خاصی از حق حبس تعبیر آورده اند که خریدار توانایی تادیه ثمن را ندارد و نمیتواند به تعهد خود وفا کند.البته ایشان در توضیح این چهره از حق حبس ، آن را برهم زدن عقد و معاف شدن از اجرای تعهد دانسته اند(کاتوزیان،1376،217) حقوقدانان مزبور در توجیه اینکه چرا حق امتناع از تسلیم در ماده 380 ق.م را حق فسخ می دانند، نوشته اند: (.... نپرداختن ثمن در این حالت ارادی نیست.اجبار خریدار امکان ندارد و معلوم نیست تا چه مدت این ناتوانی ادامه دارد .پس آیا معقول است که برای مدت نامعلوم،مبیع در مالکیت خریدار باقی بماند و فروشنده نیز تعهدی به تسلیم آن نداشته باشد؟و آیا عادلانه است که فروشنده در این وضع خطرناک که که ضمان معاوضی را به دوش دارد و باید منافع مبیع را نیز به خریدار بپردازد،نگه داشته شود و به مبادله ای پای بند باشد که یک سوی آن اجرا شدنی نیست؟ دادن حق فسخ به فروشنده نه تنها در بیع چهره خاصی از «خیار تاخیر ثمن» است، نتیجه عرفی و معقول استفاده از حق حبس در سایر معاملات است و با قصد مشترک طرفین و بنای عرفی مبادله سازگاری کامل دارد(کاتوزیان،1376، ص218). یکی دیگر از حقوقدانان نیز حق امتناع از تسلیم مبیع را حق حبس ندانسته بلکه آن ا حق فسخ (خیار تفلیس) دانسته اند که نتیجه معاف شدن فروشنده از تعهد به تسلیم مبیع است(قاسم زاده،1386،277). به نظر یکی از حقوقدانان نظر آن دسته از حقوقدانانی که حق امتناع از تسلیم در ماده 380 ق.م را نوعی حق فسخ دانسته اند،صحیح تر است و نمی توان آن را به عنوان حق حبس فروشنده در نظر گرفت،زیرا اولا وجود حق حبس مستلزم وجود شرایطی است که از جمله آنها این است که هیچکدام از ثمن و مثمن موجل نباشند(ماده377 ق.م )؛زیرا در صورت موجل بودن هر یک از آنها ،هرکدام که حال باشد باید ابتدا تسلیم شود و سپس موجل بعد از رسیدن موعد و سررسید تحویل گردد. از طرفی حق حبس در صورت حال بودن عوضین قابل اعمال است اعم از آنکه ثمن کلی در ذمه باشد یا عین معین ؛در حالی که ماده 380 ق.م ناظر به موردی است که ثمن کلی در ذمه باشد.زیرا اگر ثمن عین معین باشد،به مجرد وقوع عقد بیع ،مالکیت آن به فروشنده منتقل می شود و با این حال وجهی برای پیش بینی حق فسخ برای فروشنده وجود نخواهد داشت و دلیل آن نیز این است که در این صورت ضرری متوجه فروشنده نگردیده و خطری وی را تهدید نخواهد کرد تا با اعطای حق فسخ به او ،بتوانیم از ورود ضرر به او جلو گیری کنیم. ثانیا- حق حبس اصولا ناظر به مواردی است که امکان تسلیم هریک از عوضین وجود دارد ولی به دلیل همبستگی موجود میان آنها که اقتضای تسلیم همزمان را دارد،به هریک از طرفین معامله اجازه داده شده است که تسلیم آنچه را در اختیار دارد به تسلیم آنچه در اختیار دیگری است موکول نماید.در حالی که ماده 380 ناظر به موردی است که خریدار به دلیل مواجه شدن با افلاس،توانایی مالی برای پرداخت ثمن را ندارد و معلوم نیست این ناتوانی تا چه مدت ادامه خواهد داشت؟بنابراین ،اگر حق امتناع از تسلیم در ماده 380 را بر حق حبس فروشنده حمل بکنیم ،نه تنها جلوی ورود ضرر به فروشنده را نمیگیرد بلکه ضرر و خطر فروشنده را تشدید می کند زیرا از یک طرف به دلیل انتقال مالکیت مبیع به خریدار ،در صورت حصول منافع فروشنده باید آنها را تسلیم خریدار نماید و از طرف دیگر اگر در این حال مبیع در دست فروشنده تلف شود ،بیع منفسخ (ماده 387)و تلف به عهده فروشنده خواهد بود که از آن « به ضمان معاوضی نیز تعبیر می شود.بنابراین،با توجه به اینکه هدف از وضع ماده 380 ق.م مساعدت به فروشنده و حمایت از او در قبال مفلس می باشد و این امر جز با دادن اختیار فسخ معامله به او حاصل نمی شود، لذا برخلاف ظاهر ماده فوق،باید امتناع از تسلیم را نوعی حق فسخ برای وی در نظر بگیریم تا بتواند با استفاده از آن خود را از خطری که گرفتار آمده است ،نجات دهد.و ماهیت حق فسخ مزبور نیز مانند قسمت اول ماده 380 ،جز خیار تفلیس نیست و نمی توان آن را با خیار تاخیر ثمن توجیه کرد.(سکوتی نسیمی،1389 ، صص82-81) . سوالی که مطرح می شود این است اگر قبل از اعمال خیار تفلیس به نحوی افلاس و ورشکستگی تاجر مرتفع شود، خیار فسخ نیز به تبع آن زایل خواهد شد و یا اینکه نه خیار و حق فسخ همچنان پا برجا خواهد بود؟ در پاسخ به این سوال باید گفت که مبنای خیار تفلیس نفی ضرر می باشد و با خروج طرف معامله از افلاس و ورشکستگی ضرر مزبور مرتفع می شود و دیگر دلیلی بر بقای خیار فوق وجود ندارد و ماده 534 قانون تجارت نیز به نوعی موید این عقیده می باشد. ماده 534 قانون تجارت مقرر میدارد: «در مورد دو ماده قبل مدير تصفيه مي تواند با اجازه عضوناظر تسليم مال التجاره را تقاضا نمايد ولي بايد قيمتي را كه بين فروشنده و تاجر ورشكسته مقررشده است بپردازد». گفتار هشتم – حق فسخ ماده 424 قانون تجارت بند اول – مفهوم و ماهیت حق فسخ ماده 424 قانون تجارت به طور کلّی معاملات تاجر ورشکسته، قبل از تاریخ توقّف صحیح و معتبر است. اشخاص در انجام‏ هرگونه معامله که مخالف قانون نباشد، آزادند و حتی می‏توانند قسمتی از اموال خود را به رایگان به‏ دیگران واگذار کنند. بنابر این اصل در مورد معاملاتی که تاجر ورشکسته قبل از تاریخ توقّف انجام داده‏ است صحّت آنهاست؛ ولی موادّ 424 و 425 و 426 قانون تجارت استثناهایی قائل شده‏اند(ستودهء تهرانی،1375،ص 181). یکی از این استثنائات ماده 424 قانون تجارت میباشد مطابق ماده ی 424 قانون تجارت: «هرگاه در نتیجه ی اقامه ی دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقّف قبل از تاریخ توقّف‏ خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله کرده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است؛ مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه‏ پذیرفته می‏شود» و ماده ی 425 اضافه می‏کند: «هرگاه محکمه به موجب ماده ی قبل،حکم فسخ معامله را صادر کند محکوم علیه باید پس از قطعی شدن حکم مالی را که موضوع معامله بوده است عینا به مدیر تصفیه، تسلیم و قیمت حین المعامله آن را قبل از اینکه داریی تاجر به غرما تقسیم شود دریافت دارد، و اگر عین مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قیمت را خواهد داد» به عقیده برخی از حقوقدانان در مفهوم عقد قابل فسخ در حقوق فرانسه(که ظاهرا در ماده ی 424 قانون تجارت ایران وارد شده است) با مفهوم این عقد در حقوق مدنی‏ ایران تفاوت دارد. این عده معتقدند قانونگذار ثبوت سوء نیت را برای فسخ معامله یکی از شرایط اساسی‏ آن می‏داند و اثبات این موضوع بر عهده مدعی است. یعنی بر عهده ی مدیر تصفیه یا طلبکاری است که‏ اقامهء دعوی کرده است. علاوه‏ بر آن با وجود سوءنیت قانون فقط معامله را قابل فسخ می‏داند، آنهم در صورتی که زیان حاصله بیشتر از ربع قیمت حین المعامله باشد. بنابراین معاملات تاجر قبل از تاریخ توقّف اگر هم از روی سوء نیت باشد ولی زیان حاصله از ربع قیمت حین المعامله‏ تجاوز نکند قابل فسخ نیست. مادّه 424، بیشتر مربوط به معاملات معوّض است؛ ولی می‏توان آن را به معاملات غیر معوّض مانند هبه و نقل و انتقالات بلاعوض نیز سرایت داد. در این نوع معاملات‏ هیچ‏گونه نفع مادی برای تاجر ورشکسته متصوّر نیست، و زیان وارده به بستانکاران نیز از ربع قیمت‏ حین المعامله تجاوز می‏کند(سکوتی نسیمی، 1384، ص89 به بعد). شایان ذکر اینکه «معامله برای فرار از دین» و «معامله برای اضرار به طلبکارها» مذکور در ماده ی 424 قانون تجارت مصوّب 1311، به ترتیب معادل عبارت «معامله به قصد فرار از دین» و «معامله به‏ قصد اضرار به طلبکارها» است که هر دو مفهوم واحدی دارند. به بیان دیگر «قصد اضرار» به طلبکاران‏ تعبیر دیگری از «قصد فرار از دین» است. معامله به قصد فرار از دین از لحاظ تراضی و سایر ارکان داخلی آن نقصی ندارد، جز اینکه انگیزه ی انجام آن «فرار از پرداخت دین» است.به همین دلیل نیز این سؤال را مطرح می‏سازد که آیا چنین‏ معامله‏ای در زمرهء قراردادهایی است که «جهت نامشروع» دارند، یا به دلیل برخورد با حقوق طلبکاران، باید در نفوذ آن تردید کرد(کاتوزیان، 1369، ص 225). آقای دکتر ناصر کاتوزیان معتقد است:«معامله‏ای که به قصد فرار از دین و اضرار به طلبکارها واقع می‏شود، ویژگیهایی دارد که آن را از قلمرو معاملات مشروع خارج می‏کند. بیگمان، حیله ی بدهکار و هر خطای دیگری سرانجام با نظم عمومی و اخلاق، برخورد پیدا می‏کند. لیکن زشتی کار بدهکار بیشتر، از نظر زیانی است که به حقوق طلبکارن می‏رساند و چهرهء عمومی آن ضعیف‏تر است.چنانکه اشاره به‏ «فرار از تأدیه ی دین» یا «اضرار به طلبکارها» در متون قانونی نیز همین مقصود را می‏رساند. پس‏ بایستی نفوذ معامله را موقوف به اجازه و ردّ آنان کرد و «بطلان» آن را که وسیلهء تضمین «مشروع‏ بودن جهت معامله» است مطرح نساخت(همان، ص 262). در مادّهء 424(ق.ت.) قانونگذار معامله برای فرار از دین یا برای اضرار به طلبکارها را «قابل فسخ‏» اعلان کرده است. قبل از بیان آثار این حکم، توضیحات زیر در خصوص عقد قابل فسخ،عقد باطل‏ (بطلان مطلق و نسبی) و عقد قابل ابطال ضروری است: عقد قابل فسخ، عقدی است نافذ که آثار طبیعی خود را به جای می‏نهد و تا هنگام فسخ نیز باقی‏ است.مثلا خیار فسخ عقد نافذ و لازم را قابل فسخ می‏کند و نیروی الزام‏آور آن(عقد) را از بین می‏برد (کاتوزیان، 1369، ص 330) به بیان دیگر اثر مهمّ اجرای خیار انحلال عقد لازم است. گسیختن پیوند ناشی از قرارداد...، نسبت به‏ آینده صورت می‏پذیرد و وجود عقد را آغاز حذف نمی‏کند (کاتوزیان، 1369، ص 79). درحالی‏که، عقد باطل تنها صورت و ظاهر عقد را دارد و در حکم معدوم است و عقد غیر نافذ نیز پیش از تنفیذ همان وصف را دارد. بنابراین قابلیت فسخ را با بطلان و عدم نفوذ نباید اشتباه کرد.بطلان، عقد را از آغاز بی‏اعتبار می‏کند، هرچند که بطلان مدتها پس از آن اعلان شود. اگر معامله «غیر نافذ» با نارضایتی و رد صاحب حق روبرو شود،از حیث آثار هیچ تفاوتی با عقد باطل ندارد و بی‏اعتباری آن را نمی‏توان محدود به رابطهء خاص کرد.در نتیجه دعوی طلبکار (صاحب حق‏) می‏بایست ناظر به ابطال‏ معامله بدهکار باشد و دادگاه نیز، در صورتی که آن را موجه بیابد، باید حکم به ابطال معامله دهد و عقدی را که به این صورت واقع شده در حکم عدم بداند، اثر این حکم مطلق است و چون‏ پیوند میان بدهکار و نخستین انتقال گیرنده را می‏گسلد، در معامله‏های بعدی نیز اثر می‏گذارد(همان، ص301). در حقوق مدنی، بطلان عقد مطلق است و به دشواری می‏توان تصور موردی را کرد که عقد بین‏ دو طرف نافذ و در برابر بیگانگان باطل باشد، یا برعکس، بین دو طرف باطل و نسبت به اشخاص ثالث‏ معتبر باشد . با وجود این گاه به طور استثنایی با مواردی برخورد می‏شود که عقد نافذ بین دو طرف در برابر طلبکاران قابل استناد نیست، زیرا قانونگذار می‏خواهد از تقلّب بدهکار درباره ی طلبکاران جلوگیری‏ کند(همان،ص 305). ولی در قانون تجارت که از قوانین اروپایی متأثر شده است، موارد گوناگونی دیده می‏شود که در آنها بطلان نسبی است و تنها در رابطه ی ویژه‏ای می‏تواند مورد استناد قرار گیرد. در حقوق ما، یا عقد باطل است و هیچ اثر حقوقی ندارد یا قابل فسخ. قابلیت فسخ را با قابلیت ابطال‏ نباید اشتباه کرد: همانطور که گفته شد، عقد قابل فسخ،عقدی است نافذ که در ارکان آن هیچ کمبود و عیبی دیده نمی‏شود. منتها به دلیل ضرر ناروایی که لزوم آن به بار می‏آورد یا به حکم تراضی دو طرف، برای یکی از آنان یا هر دو یا شخص ثالث «خیار فسخ» به وجود می‏آید؛ حقّی که به استناد آن می‏توان‏ عقدی کامل را منحل کرد. ولی عقد قابل ابطال، عقدی است که از آغاز انعقاد به وسیله ی اشخاص مورد حمایت قانونگذار نبوده است، از این ‏رو آن را در شمار عقدهای باطل آورده‏اند، جز اینکه بطلان آن‏ نسبی است. قابلیت ابطال، ضمانت اجرای بطلان نسبی قرارداد است : بدین معنی که، هرگاه مبنای بطلان، حمایت‏ از حقوق اشخاص معیّن باشد، قانونگذار سرنوشت عقد را به دست آنها می‏سپارد تا بتوانند ابطال آن را از دادگاه خواسته، نهاد مزاحم و زیانبار را از سر راه خود بردارند. عقد قابل ابطال، مانند [عقد] غیر نافذ، قابلیت تنفیذ را نیز دارد و در دعوای ابطال مشمول مرور زمان می‏شود. چنانکه گفته شد، قابلیت ابطال در حقوق ما متعارف نیست و جنبهء استثنایی دارد و نباید وجود چنین حالتی را مشمول قواعد عمومی قراردادها پنداشت. بنابراین باید گفت که فسخ در ماده 424 قانون تجارت منطبق با مفهوم و ماهیت فسخ در قانون مدنی و فقه امامیه بوده و نباید آن را به مفهوم قابل بطلان در نظر بگیریم. بند دوم – تاثیر انتفای مبنای خیار ماده 424 در سقوط آن همانطور که بیان شد نویسندگان قانون تجارت برای حمایت از طلبکاران و جلوگیری از تضرر آنها برخی از معاملات تاجر ورشگسته که قبل از تاریخ توقف انجام یافته است را قابل فسخ اعلام نمودهاند بنابراین مبنای حق فسخ یا خیار مزبور قاعده نفی ضرر می باشد. برخلاف قانون مدنی، مطابق نص صریح ماده 424 چنانچه مشتری مابه التفاوت قیمت را بپردازد و به نوعی ضرر وارده بر طلبکاران را جبران نماید و به تبع آن مبنای خیار منتفی گردد حق فسخ زایل میگردد. ماده 424 قانون تجارت در این زمینه مقرر می دارد: «هرگاه درنتيجه اقامه دعوي ازطرف مديرتصفيه ياطلبكاري بر اشخاصي كه با تاجرطرف معامله بوده يا بر قائم مقام قانوني آنها ثابت شود تاجرمتوقف قبل از تاريخ توقف خود براي فرار از اداي دين يابراي اضرار به طلبكارها معامله نموده كه متضمن ضرري بيش از ربع قيمت حين المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اينكه طرف معامله قبل از صدور حكم فسخ تفاوت قيمت رابپردازددعوي فسخ درظرف دوسال ازتاريخ وقوع معامله در محكمه پذيرفته مي شود». بند سوم-ارتباط ماده 424 قانون تجارت با ماده 421 قانون مدنی همان طور که میدانیم قانون گذار در ماده 424 قانون تجارت چنین مقرر می دارد: «هرگاه در نتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا بر قائم مقام قانونی انها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد. دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته میشود». نیز قانون گذار در مبحث پنجم از فصل اول از باب سوم قانون مدنی طی ماده 421 قانون مدنی چنین مقرر داشته است: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیارغبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». از ظاهر دو ماده مورد بحث در بدو امر چنین به نظر می رسد که بین این دو ماده تعارض و مغایرت وجود دارد.به نحوی که قانون گذار در وضع ماده 424 قانون تجارت جبران ضرر وارده ناشی از معاملات تاجر قبل از تاریخ توقف و پرداخت تفاوت قیمت از سوی غابن(طرف معامله) را موجب سقوط حق فسخ می داند در حالی که در ماده 421 قانون مدنی پرداخت تفاوت قیمت معامله از سوی غابن را به طور یک طرفه موجب سقوط خیار فسخ مغبون نمی داند مگر اینکه طرف زیان دیده عقد راضی به پرداخت تفاوت قیمت گردد. برای اینکه معاملات تاجر قبل از توقف قابل فسخ باشد تحقق دو شرط لازم است. 1.احراز سوء نیت در معامله مورد بحث به این معنا که معامله باید به قصد فرار از ادای دین یا اضرار طلبکاران صورت گرفته باشد 2.معامله مزبور متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله باشد لذا با این شرح که آورده شد بدیهی است که دو دسته از معاملات تاجر- قبل از تاریخ توقف- از شمول ماده 424 قانون تجارت خارج است یک- معامله ای که به قصد فرار از ادای دین یا اضرار طلب کاران انجام گرفته، ولی متضمن ضرری معادل ربع قیمت حین المعامله یا کمتر از آن است. دو- معامله ای که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده ولی فاقد وصف سوء نیت باشد و به عبارتی قصد اضرار به طلب کار یا فرار از ادای دین از ان احراز نگردد.حال موضوع بحث این است که در این مورد از معاملات که از شمول ماده 424 قانون تجارت خارج است آیا می توان به استناد ماده 421 قانون مدنی این قبیل از معاملات را قابل فسخ دانست؟مثلا به مقررات قانون مدنی در باب غبن استناد جسته و حکم چنین معاملاتی را روشن ساخت؟ آیا فی ما بین این دو ماده مورد بحث تعارض وجود دارد و اگرنه طریق جمع این دو ماده و یاری جستن از قاعده فقهی (جمع) (الجمع مهما امکن اولی من الطرح )به چه نحوی است؟ قبل از پرداختن به پاسخ این سوال لازم به ذکر می باشد که تفاوت هایی فی ما بین دو ماده موضوع بحث قابل اعتنا و توجه می باشد که عبارت است از 1.سقوط خیار فسخ با پرداخت تفاوت قیمت از سوی مشتری(غابن)در ماده 424 قانون تجارت و عدم سقوط آن در ماده 421 قانون مدنی با وصف پرداخت تفاوت قیمت معامله از سوی غابن . 2.شرط فوریت اعمال خیار در قانون مدنی و عدم فوریت ان در قانون تجارت 3.تاثیر علم و جهل طرف معامله در اعمال خیار غبن در مقررات وضعی قانون مدنی و عدم تاثیر آن در اعمال خیار فسخ در قانون تجارت. حال در پاسخ به سوال مطروحه باید گفت که رابطه حاکم بین مقررات قانون مدنی با مقررات قانون تجارت در واقع امر رابطه عام و خاص می باشد . بدین معنا که قانون مدنی مصوب 1307.02.18 و قانون تجارت مصوب 1311.02.13 می باشد لذا اولی عام مقدم و دومی خاص مؤخر می باشد.از نظر نگارنده هیچ گونه مغایرتی بین مقررات این دو قانون وجود ندارد و مقررات هر دو ماده قابل جمع می باشد و طریق جمع در این است که طبق قواعد مربوط به ناسخ و منسوخ قانون خاص موخر قانون عام مقدم را در حدی که باهم مغایر باشد نسخ می کند و در غیر آن این مقررات قابل جمع خواهد بود.قانون گذار در وضع ماده 424 قانون تجارت وضعیت خاصی را در جهت حمایت از حقوق طلب کاران پیش بینی کرده است و در مقام بیان یک حکم استثنایی است و برخلاف آنچه که در قانون مدنی در باب خیار غبن مطرح است، علم و جهل طرف معامله و نیز فوریت در اعمال خیار را شرط ندانسته است لذا در معاملاتی که مصداق ماده 424 قانون تجارت می باشد حتی در صورت علم واگاهی تاجر به وجود غبن در معامله و یا عدم اعمال فوری خیارحق خیار برای تاجر و مدیر تصفیه محفوظ خواهد بود. لکن در خصوص سایر معاملات تاجر خارج از معاملات موضوع ماده 424 قانون تجارت یعنی دو دسته که مورد اشاره قرار گرفت(1.معامله ای که به قصد فرار از اداي دين و یا اضرار طلب انجام گرفته ولي متضمن ضرري معادل ربع قیمت حین المعامله يا كمتر از آن است2- معامله اي كه متضمن ضرري بيش از ربع قيمت معامله حين المعامله است ولی فاقد وصف سوء نیت و قصد اضرار به طلب کاران و فرار از ادای دین باشد)که در خصوص این دو دسته از معاملات اخیر مقررات قانون مدنی در باب غبن به عنوان قانون عام شامل خواهد بود.و در خصوص این قبیل از معاملات باید طرح دعوی از سوی تاجر را پذیرفت. به طور کلی تا جایی که احکام خاص قانون تجارت در خصوص تاجر با احکام عام قانون مدنی مغایرت نداشته باشد معنایش این است که در خصوص تاجر هم مقررات خاص قانون تجارت و هم مقررات عام قانون مدنی حاکم خواهد بود مبحث سوم – تاثیر انتفای مبنای خیار در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین از نظر کنوانسیون مهمترین سبب فسخ، تحقق نقض اساسی قرارداد از سوی فروشنده یا خریدار است(قسمت الف بند 1 ماده 49 و قسمت الف بند 1 ماده 64) لیکن گاه متعهد می‏تواند باتوجه به دلایل و امارات موثر موجود حاکی از وقوع نقض اساسی در آینده‏ نیز قرارداد را پیشاپیش فسخ کند(ماده 72).حتی اگر نقض قرارداد، اساسی نباشد، متعهد له حق دارد با اعطای مهلت اضافی معقول‏ به طرف مقابل و عدم اجرای قرارداد در این مدت،آن را فسخ کند که فسخ قرارداد به دلیل انقضای مدت اضافی نامیده شده و سومین سبب فسخ در کنوانسیون به شمار می‏رود(قسمت ب بند 1 مواد 49 و 64). سوالی که مطرح می شود این است که در صورت معیوب و ناقص بودن مبیع اگر بایع آماده رفع عیب و تعمیر مبیع باشد آیا خریدار همچنان حق فسخ معامله را خواهد داشت یا خیر؟ مفهوم، حدود و ثغور نهاد امکان تعمیر کالا از سوی فروشنده و چگونگی جمع بین این‏ حق و امکان فسخ قرارداد توسط خریدار که در ماده 48 کنوانسیون آمده است، یکی از بحث‏ برانگیزترین موضوعات و مباحث، هم در جریان مذاکرات مقدماتی و هم کنفرانس سیاسی وین‏ بود. بحث بر سر این نکته بود که راجع ‏به تعارض میان حق فسخ خریدار و پیشنهاد تعمیر و رفع ‏نقص کالا از سوی فروشنده، چگونه باید داوری کرد؟ از یکسو اصل کلی که کنوانسیون آن را دنبال می‏کند، چنین اقتضا دارد که بقا و اجرای قرارداد بر فسخ آن ترجیح داده شود و در نتیجه از فسخ قرارداد حتی الامکان اجتناب گردد، لیکن از سوی دیگر، بلا تکلیفی و در انتظار گذاردن‏ مشتری برای دریافت پیشنهاد رفع نقص و تعمیر کالا و وادار ساختن وی به دادن مهلت اضافی به‏ فروشنده، به رغم تحقق نقض اساسی قرارداد نیز در بسیاری از موارد منجربه از دست رفتن‏ فرصت‏های دیگر برای انعقاد قرارداد و دریافت کالا از سوی مشتری می‏شود. در قانون متحدّ الشکل بیع بین المللی 1964 لاهه‏، این تعارض به نفع مشتری حل شد؛ بدین‏ترتیب که در بند 1 ماده 44 آمده بود: «فروشنده حق تعمیر و رفع نقص کالا را بارعایت‏ شرایطی دارد مگراینکه مشتری قرارداد را فسخ کرده باشد.»( داراب‏پور، 1374 ،ص 188) این قید در ماده 48 حذف شد و همانند سایر مواردی که به لحاظ دشواری تامین نظر اکثریت کشورهای شرکت‏کننده در کنفرانس و حصول توافق راجع‏ به آنها از تعیین تکلیف صریح آن خودداری و همچنان در بوته ی ابهام و حتی گاه تعارض باقی گذارده شد، در اینجا نیز با ارجاع‏ به ماده 249و حذف قید صریحی که در کنوانسیون 1964 لاهه وجود داشته است، از اعلام روشن‏ حکم موضوع امتناع و با تدوین متن راه را برای ارائه تفاسیر و تعابیر مختلف بازگردانیده است‏( همان) در ماده 48 چنین می‏خوانیم: «1-بارعایت ماده 49، بایع می‏تواند حتی پس از موعد تسلیم، هرنوع قصور در ایفای تعهد را به هزینه خود جبران نماید به شرط آنکه‏ بتواند این کار را بدون تاخیر غیرمعقول و بدون اینکه موجب زحمت غیرمعقول مشتری شود انجام‏ دهد و باعث عدم اعتماد مشتری نسبت به بازپرداخت هزینه‏هایی که مشتری بصورت پیش‏ پرداخت انجام داده است، نشود. معهذا هرنوع حق مطالبه خسارت برای مشتری، به ترتیبی که در این کنوانسیون مقرر شده است، محفوظ خواهد بود.2- .....». همانطور که دیدیم، تدوین‏کنندگان کنوانسیون درصدر ماده 48 قبول حق فروشنده برای‏ تعمیر و ترمیم کالا را منوط به رعایت ماده 49 کرده‏اند.ماده 49 نیز، بازچنانکه آمد،ناظر به این‏ مطلب است که خریدار بارعایت پاره‏ای شرایط و در موارد مشخص حق دارد قرارداد را فسخ‏ کند. حال پرسش قابل طرح این‏است‏که منظور از پذیرش چنین حقی برای فروشنده بارعایت‏ ماده 49 چیست؟آیا منظور این‏است‏که فروشنده در صورتی می‏تواند از حق مزبور استفاده کند که‏ خریدار قبلا قرارداد را فسخ نکرده باشد، یعنی به تعبیر دیگر در برخورد این دو حق،برای خریدار نوعی حق تقدم و اولویت درنظر گرفته شده است؟ اگرچنین است،چه دلیلی وجود داشت که‏ تدوین‏کنندگان کنوانسیون از درج عبارت مشابه بند 1 ماده 44 قانون متحد الشکل بیع بین المللی‏ (1964 لاهه) که صراحتا به این حق تقدم اشاره کرده بود، در کنوانسیون وین خودداری کنند؟ آیا جز این ‏است ‏که آنان با این حذف و ابهامی که ایجاد کرده‏اند هدف دیگری را دنبال می‏کردند؟ آیا می‏توان ادعا کرد که صدر ماده 48 منظور دیگری داشته و در پی بیان این نکته است که هرکدام‏ زودتر اقدام به اعمال حق خود کرده باشد، مقدم است؟ در هر صورت بی‏گمان، در مواردی که‏ خریدار خواهان انحلال کامل قرارداد از طریق اعلام فسخ است و فروشنده هم باتقاضای رفع عیب‏ و نقص کالا بدنبال بقاء و اجرای قرارداد است، این تعارض و یا به تعبیر دقیقتر این تزاحم‏ کاملا مسلم و مشهود است و برای رفع آن باید چاره‏ای اندیشید. ضمن‏اینکه بدیهی است در صورتی که‏ هریک‏از طرفین به تقاضای طرف دیگر تمکین کند مثلا فروشنده از تعمیر کالا صرف‏نظر کند با خریدار با پذیرش تقاضای فروشنده، از اعمال حق فسخ خویش خودداری ورزد، این بحث اساسا منتفی است. به نظر میرسد در فرض نخست، چنانچه پیشنهاد فروشنده واجد شرایط مقرر در ماده 48 نظیر «بدون‏ تاخیر نامعقول» یا «بدون مزاحمت نامعقول» باشد؛ خریدار علی الاصول ملزم به پذیرش آنست و حق فسخ وی ساقط می گردد. زیرا در غیر این ‏صورت، عمل او ممکن است برخلاف اصل حسن نیت مذکور در ماده 7 و قاعده لزوم‏ کاهش خسارت مندرج در ماده 77 کنوانسیون تلقی شود، مگر اینکه وی برای رد این تقاضا دلایل‏ مشروع و معقولی داشته باشد. البته، همانطور که درصدر ماده 48 نیز با رعایت «حتی پس از موعد تسلیم» تصریح شده است، معقول و متعارف بودن پیشنهاد ترمیم کالا از سوی فروشنده، لزوما به‏ معنای اقدام به این امر قبل از انقضاء موعد تسلیم نیست‏. در واقع، هنگامی که قبل از اعلام فسخ‏ قرارداد پیشنهاد تعمیر کالا به خریدار عرضه می‏شود، وی نمی‏تواند با فسخ، آن را بی‏اثر سازد. باید برای رد این پیشنهاد دلیل معقول و منطبق با اصل حسن نیت ارائه دهد. همانند موردی که‏ تعمیر مزبور، سبب ورود خسارت غیر معقول و گزاف می‏شود یا مستلزم صرف زمان زیادی است‏ که برخلاف اهداف و منافع عمدهء مورد انتظار مشتری و فوریت امر می‏باشد. لیکن در فرض دوم‏ یعنی هنگامی که خریدار به دلیل تحقق نقض اساسی یا انقضاء مهلت اضافی تعیین شده برابر بند 1 و 2 ماده 49، اخطاریه ی فسخ می‏فرستد، فروشنده برای بی‏اثر ساختن آن نمی‏تواند پیشنهاد تعمیر و رفع عیب کالا را بنماید. این مطلب به‏طور تلویحی در یکی از آراء صادره از دادگاههای سوئیس‏ در اجرای مقررات کنوانسیون تایید شده است؛ در این پرونده که مشتری پیشنهاد رفع عیب از سوی‏ بایع را به علت کم‏بودن زمان و نداشتن فرصت کافی نپذیرفت، دادگاه تجاری این کشور چنین‏ حکم کرد که فروشنده در صورتی می‏تواند پیشنهاد رفع عیب بدهد که مستلزم تأخیر و زحمت‏ نامعقول نباشد.اگر تأخیر در تحویل کالا، خود نقض اساسی محسوب شده و مشمول قسمت«ب» بند 1 ماده 49 باشد،پیشنهاد فروشنده نامتعارف و همراه باتاخیر نامعقول تعبیر خواهد شد. درواقع وقتی شرایط فسخ موجود بود و خریدار نیز از حق فسخ خویش بهره برد، قرارداد پایان می‏یابد و دیگر در عالم اعتبار و از نظر حقوقی چیزی باقی نمی‏ماند تا فروشنده فرصت‏ پیشنهاد و ترمیم کالا را براساس آن داشته باشد. شاید برای جلوگیری از ورود زیان فاحش و گزاف به فروشنده و رعایت اصل حسن‏ نیت و همکاری در قلمرو تجارت بین الملل و در عین حال خودداری از ارائه ی تفسیری کاملا مخالف‏ باظاهر مادهء 48 بتوان تفکیک فوق را پذیرفت. جالب است بدانیم که در مادهء 4 قسمت اول،بخش 7 مجموعه ی اصول بازرگانی بین‏ المللی و مؤسسه وحدت حقوق خصوصی رم‏ که جنبه ارشادی و پیشنهادی دارد و از متون معتبر بین المللی محسوب می‏شود(نوری، 1378، ص 185 به بعد) این نهاد پیش‏بینی و تصریح شده‏ است که اخطار فسخ از سوی خریدار نمی‏تواند مانع از اقدام فروشنده برای رفع عیب‏ونقص کالا گردد؛همینکه اخطار پیشنهاد تعمیر کالا به خریدار ابلاغ گردید،کلیه ی حقوق زیان دیده که مغایر اجرای تعهد از سوی طرف مقابل باشد تا انقضاء مدت تعمیر و رفع عیب،معلّق خواهد شد.البته‏ در این ماده تفکیک فوق پذیرفته نشده و همانند آنچه برخی از حقوقدانان در تفسیر مادهء 48 گفته‏ اند،حق فروشنده برحق فسخ خریدار ترجیح داده شده است. بنابراین حتی اگر مشتری قبل از ارائه ی پیشنهاد ترمیم کالا از سوی فروشنده، اعلام فسخ کرده باشد، آثار فسخ با ابلاغ پیشنهاد فروشنده به شرط رعایت شرایط پیش‏بینی شده، معلّق می‏شود.در صورتی که عیب ‏ونقص کالا برطرف شود، اخطار فسخ بی‏اثر می‏گردد و چنانچه علیرغم انقضاء مدت تعیین شده بایع اقدام به‏ رفع آن ننماید، فسخ اعلام شده مجددا به جریان می‏افتد و آثار خاص خود را در پی‏خواهد داشت نتیجهگیری و پیشنهادات نتیجه گیری برای تحلیل زوال مبنای خیارات در اسقاط آنها، بررسی مبانی خیارات ضروری میباشد. در مورد مبنای خیارات بین حقوقدانان و فقها اختلاف نظر وجود دارد و نظریات متعددی در این زمینه مطرح شده است. در حقوق ایران برخلاف فقه اهل سنت نمی توان عیوب رضا را به مبنای خیارات اعلام نمود بلکه تخلف از اراده طرفین(شرط ضمنی و صریح) و قاعده لاضرر یا نفی ضرر دو مبنای اصلی خیارات می باشد. در خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) می باشد موضوع انتفاء مبنای خیار و تاثیر آن در سقوط خیار کمتر مطرح می شود و حقوقدانان و فقها نیز این مسئله را بررسی ننموده اند. زیرا زمانی مبنای خیار منتفی می شود که خود طرفین و صاحب خیار از اراده خود مبنی بر وجود خیار صرفنظر نمایند و به نوعی با وجود تخلف از اراده ضمنی آنها به عقد پایبند بمانند. در مورد اینکه اگر ضرری که موجب ایجاد خیار شده و مبنای خیار محسوب میگردد قبل از اعمال خیار و فسخ قرارداد، منتفی شده و از بین برود. خیار ساقط می شود یا خیر؟ در بین حقوق دانان و فقها اختلاف نظر زیادی وجود دارد. در پاسخ به این سوال حقوقدانان و فقها نظر واحدی ندارند و سکوت قانوگذار در وضع یک قاعده کلی در این زمینه به اختلاف نظر بین حقوقدانان دامن زده است و حتی به نوعی اختلاف نظر فقها به قانون مدنی نیز راه پیدا کرده است. ماده421 قانون مدنی به سوال فوق پاسخ منفی می دهد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». در حالی که ماده 478 قانون مدنی به سوال مزبور پاسخ مثبت داده و انتفای مبنا یا همان ضرر را موجب از بین رفتن حق فسخ اعلام نموده است. به موجب این ماده : «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا بهمان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد». برخی معتقدند که بعد از انتفای مبنای خیار در مورد بقا خیار تردید حاصل می گردد و این تردید نیز با اصل استحصاب از بین می رود و بنابراین با استناد با استصحاب، بقای خیار را ترجیح می دهند و بیان دیگر معتقد هستند که با انتفای مبنای خیار، حق فسخ از بین نمیرود. در مقابل به عقیده عدهای دیگر، اختیار فسخ معامله به این دلیل است که از صاحب خیار دفع ضرر شود و عدالت بین طرفین ایجاد گردد. در موردی که خریدار ثمن را به او عرضه میکند، وضعی که مبنای خیار است پایان میپذیرد. پس به چه دلیلی باید به یکی از دو طرف عقد اجازه داده شود که بیهوده قرارداد را فسخ و منحل نماید؟ درست است که، با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد میشود، ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا هست. صاحب خیار بعد از برطرف شدن ضرر، دیگر هیچ ضرری را با فسخ قرارداد از بین نمیبرد و فقط حربهای بدست آورده تا بتواند آنچه را که میخواهد بکند، در حالی که برهم زدن و انحلال عقد همواره باید به عنوان آخرین چاره و راهکار مورد استفاده قرار گیرد. طرفداران اسقاط خیار در صورت انتفای مبنای خیار در در مورد حکم ماده 421 نیز متعقدند که این ماده بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی میداند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد میکند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمیدهد و به عبارتی خیار ساقط نمیشود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جستهاند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد. در فقه امامیه، فقها موضوع بحث را در لابه لای خیارات مورد توجه قرار دادهاند برخی از فقها در بررسی خیار غبن اعلام نموده اند که در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین میرود و به دیگر سخن ضرر بر طرف میشود فلذا خیار ساقط میشود. در مقابل برخی از حقوقدانان متعقدند وقتی حق فسخ برای بایع به وجود میآید،این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده صاحب حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند. به نظر می رسد عقیده ای که معتقد به اسقاط خیار در صورت زوال مبنای آن، میباشد قابل قبول تر است زیرا با از بین رفتن مبنای وجودی خیار، بقای آن منطقی نمی باشد همچنین اصل لزوم و استحکام قرادادها و معاملات نیز همین نظر را تایید مینماید. همچنین در این مورد ما می توانیم به ماده 424 قانون تجارت و 478 قانون مدنی نیز استناد نماییم. از نظر کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 وین، در صورتی که پیشنهاد فروشنده برای رفع‏ عدم مطابقت کالا واجد شرایط مقرر در ماده 48 یعنی«بدون تاخیر و مزاحمت نامعقول»باشد خریدار ملزم به پذیرش آن بوده و به نظر می‏رسد اصرار برفسخ قرارداد در اینگونه موارد برخلاف‏ اصل لزوم رعایت حسن نیت مندرج در ماده 7 و روح کلی ماده 77 دائر برلزوم کاهش خسارت‏ است و توجیهی ندارد پیشنهادات پیشنهادات با توجه با اینکه در مورد خیاراتی که مبنای آنها قاعده لاضرر میباشد و همانطور که به عقیده برخی از فقها انتفای ضرر موجب، سقوط خیار می گردد لذا پیشنهاد می گردد در اصلاحات بعدی قانون مدنی و سایر قوانین مربوطه به صورت صریح مقرر گردد تا در صورت انتفای مبنا، خیارات ساقط گردد. با توجه به طرفدارانی که این نظریه در میان فقهای امامیه دارد مقرر نمودن چنین نصی مباینتی با شرع اسلام و فقه امامیه ندارد. پیشنهاد می گردد با وجود فقدان نص صریح در مورد مساله حاضر، با توجه به اصل لزوم و استحکام قرارداد، رویه قضایی و مخصوصاً دیوان عالی کشور مقررات مربوط به خیارات را به نحوی تفسیر نمایند که انتفای مبنای خیارات موجب سقوط آنها تلقی گردد. پیشنهاد می گردد در صورت اصلاح مقررات در مورد مساله مورد بحث، به مقررات و اسناد بین المللی در این خصوص همانند کنوانسیون بیع بین المللی توجه گردد. منابع منابع منابع فارسی امامی، سید حسن، 1382، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ 23، تهران،‌انتشارات اسلامیه. امامی، سید حسن، 1385، حقوق مدنی، جلددوم، چاپ 23، تهران، انتشارات اسلامیه. بروجردی عبده، محمد،1380، حقوق مدنی، تهران،‌ نشر مجد. جعفری لنگرودی،محمد جعفر، 1387، تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران، نشر گنج دانش. جعفری لنگرودی؛ محمد جعفر، 1367، ترمینولوژی حقوق، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش. جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، 1375، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت، چاپ سوم، تهران،‌ نشر گنج دانش. حائری، سیدکاظم، 1384، عیوب موجب فسخ نکاح، فقه اهل بیت، شماره 41. داراب‏پور،مهراب،1374، ترجمه کتاب تفسیری برحقوق بیع بین المللی، نوشته هیجده تن از دانشمندان حقوق دانشگاه‏های معتبر جهان، چاپ نخست، تهران. ستودهء تهرانی، 1375، حقوق تجارت، جلد چهارم، تهران،‌ نشر دادگستر. سکوتی نسیمی، رضا، 1384، تاثیر حکم ورشکستگی بر معاملات قبل از توقف تاجر ورشکسته، نشریه علوم انسانی و اجتماعی دانشگاه تبریز، شماره 21، 1384. سکوتی نسیمی، رضا، 1389، افلاس و جایگاه آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران،دو فصل نامه علامه ، نامه پژوهشی فقه و حقوق ، سال دهم ، شماره 24. سکوتی نسیمی، رضا، 1390، حقوق مدنی عقود معین-مضاربه، نشرمیزان، تهران،‌ چاپ اول. شایگان، سیدعلی، 1375، حقوق مدنی، چاپ اول،‌قزوین،‌ انتشارات طه. شهیدی، مهدی، 1386، شروط ضمن عقد، چاپ اول، تهران، نشر مجد. شهیدی، مهدی،1383، اصول قراردادها و تعهدات،، چاپ سوم، تهران، نشر مجد. شهیدی، مهدی؛ 1383، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ سوم، تهران، نشر مجد،. صفایی، سید حسین، 1387، حقوق مدنی، دوره مقدماتی، جلد دوم، تهران، نشر میزان. عمید، حسن، 1380، فرهنگ عمید؛ مؤسسه امیرکبیر، تهران،‌چاپ پانزدهم. قاسم زاده، سیدمرتضی، 1385، اصول قراردادها وتعهدات، چاپ ششم، تهران،‌نشر دادگستر. کاتوزیان، ناصر، 1369، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، نشر شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1376، درس‏هایی از عقود معین، جلد اول، دوره مقدماتی حقوق مدنی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1377، ایقاع، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر. کاتوزیان، ناصر، 1381، اعمال حقوقی، چاپ هشتم، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1383 (الف)، قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1383 (ب)، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1383 (ج)، قواعد عمومی قراردادها، جلداول، تهران،‌ نشر شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1385، حقوق خانواده، چاپ پنچم، تهران، نشر میزان. کاتوزیان، ناصر،1387، عقود معین، معاملات معوض- عقود تملیکی، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان،ناصر، 1379، وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران،‌ نشر میزان. محقق داماد، سید مصطفی، 1389، شروط و التزامات در حقوق اسلام، چاپ اول، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی. میرزا نژاد جویباری، اکبر، نگاهی نو به مفهوم فوریت خیار در حقوق ایران، فصلنامه مدرس علوم انسانی، دانشگاه تربیت مدرس، دوره 11، شماره 2، تابستان 1386. نوری،محمد علی،1378، ترجمه کتاب اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی موسسه بین المللی‏ وحدت حقوق خصوصی رم، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش. فخار طوسي، سيد جواد، 1384، در محضر شيخ انصاري، شرح خيارات، چاپ پنجم، قم، نشر مرتضي. معین، محمد، 1385، فرهنگ فارسی معین، جلد اول، تهران، انتشارات فردوس. حائری شاهباغ، سید علی، 1387، شرح قانون مدنی، چاپ سوم، تهران. عدل، مصطفی، 1387، حقوق مدنی، چاپ سوم، قزوین، انتشارات بحرالعلوم. منابع عربی ابن ادریس حلی، محمد، 1410، السرائر، موسسه نشر اسلامی، قم. ابن تیمیه، بی تا، احمد بن عبدالحلیم، الفتاوی الکبری، الجزء الثالث. انصاری، شیخ مرتضی، 1428 ه ق، کتاب المکاسب، مجمع الفکر الاسلامی، الجزء الثانی، الطبعه الثامنه، قم. آخوند خراسانی، 1415 ه ق، حاشیه مکاسب، مدرسه امیرالمومنین (ع)، قم. بجنوردی، میرزا سید حسن،1411، القواعد الفقهیه، جلد پنجم، نشر اسماعیلیان، قم. تبریزی، جواد، 1416، ارشاد الطالب، ج 4، مؤسسه اسماعیلیان، قم. الجزیرى، عبدالرحمان، 1406 ه ق، الفقه علی المذاهب الاربعه، دارالاحیاء التراث العربیه، چاپ هفتم، بیروت. حسینی شیرازی، سید محمد، بی تا، ایصال الطالب الی المکاسب، جلد یازدهم، نشر اعلمی، قم. حسینی عاملی، جواد بن محمد، بی تا، مفتاح الکرامه، جلد چهارم، دارالاحیاء فی التراث العربیه، بیروت. حکیم، سیدمحسن، 1404، مستمسک عروه الوثقی، جلد دوازدهم، چاپ دوم، مکتبه الصدوق، تهران. خلیل حر، 1376، فرهنگ لاروس، جلد اول، سید حمید طبیبیان، موسسه انتشارات امیرکبیر، تهران. خوانساري، سيد فضل الله، 1395 ه ق ، محصل الکلام للمکاسب، ج 5، نشر اسماعلیان، قم. الرزقا، مصطفی احمد، بی تا، مصادر الحق فی فقه الاسلامی، الجز الاول، داراحیاء التراث العربی، بیروت. السنهوری، عبدالرزاق احمد، 1958، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید(مصادر التزام)، داراحیاء التراث العربی، بیروت. شهید ثانی، 1410 ه ق، الروضه البهیه فی شرح العمه الدمشقیه، جلد سوم، قم: داوری. شیخ طوسی، بی تا، النهایة فی مجرد الفقه والفتاوی، چاپ شده در: (الجوامع الفقهیه)، قم. شیخ طوسی، بیتا، المبسوط فی فقه الامامیه، جلد دوم، انتشارات المکتبه المرتضویه، قم. طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، 1378 ه ق، حاشیه بر مکاسب، جلد سوم، قم، اسماعیلیان. طباطبایی، سید علی، 1404 ه ق، ریاض المسائل فی بیان احکام بالدلائل، موسسه آل بیت (ع)، قم. عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی، 1390، منتهی العرب، جلد اول، چاپ اول، انتشارات دانشگاه تهران. علامه احمد محمد المشرقی الغیومی، 1410 ه ق، مصباح المنیر، جلد اول و دوم، من منشورات دار الهجره، قم. علامه حلی، 1410 ه ق، تحریر الاحکام، نشر داوری، قم. علامه حلی، بی تا، تذکره الفقها، ج2، بی نا. غروی اصفهانی، شیخ محمد حسین (کمیانی)؛ بی تا، حاشیه بر مکاسب، جلد اول، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، قم. قدیری، محمدحسن، 1377، الاجاره، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، قم. مامقانى، عبدالله، بی تا، منهاج المتقین، موسسه آل بیت، قم، بیتا. محقق حلی، 1408 ه ق، نکه النهایة، نشر موسسه اسماعیلیان، قم. محقق حلی، 1403 ه ق، شرایع الاسلام، جلد دوم، چاپ سوم، استقلال، تهران. المحمصانی، صبحی، 1397 ه ق، النظریه العامه للموجبات و العقود فی الشریعه الاسلامیه، دارالعلم للملایین، الجزء الثانی. قم. معلوف، بی تا، المنجد فی اللغه، منشورات دارالمشرق، بیروت. مکارم شیرازی، ناصر، 1413، انوار الفقاهه، جلد اول، منشورات مدرسه امام امیر المومنین(ع)، چاپ دوم، قم. موسوی خمینی، سید روح الله، 1421ه ق، کتاب البیع، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، جلد چهارم، الطبعه الاول، قم. موسوی خمینی، سید روح الله، 1366 ش، کتاب البیع، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، جلد اول، قم. موسوی خویی، سید ابوالقاسم، 1412، مصباح الفقاهه، الجزء السادس، قم، چاپ العلمیه. میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسین، 1413 ه ق، جامع الشات، جلد دوم، (بی جا): کیهان. نائینی، میرزا حسن، 141 ه ق، منیه الطالب، ج 3، موسسه نشر اسلامی، چاپ اول، قم. نجفی، محمد حسن، 1376، جواهرالکلام. جلد بیست و سوم، چاپ سوم، تهران، دارالکتب الاسلامیه. نراقی، علامه محمد مهدی، 1415 ه ق، «مستندالشیعه»، مؤسسة آل البيت، قم. الرزقا، مصطفی احمد، 1387 ه ق، الفقه الاسلامی فی ثوبه الجدید، مطبعه طربین، دمشق، دارالفکر. ابن زهره، حمزه بن علی الحلبی الحسین، 1417، غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروغ، قم، موسسه امام صادق (ع). First name : RezaTopic of Thesis : Stuly of basis of option (Khiyarat) and effect of elimination of basis on their DeclineSupervisor : Dr. Reza Sokuti NasimiAdvisor: Dr . Ebrahim Shoaryan sattariLevel of Education : Master of Art (MA) Field: Law Trend : Private University : Tabriz Faculty : Aras International Campus Date of Graduation : autumn 1391 Keywords : Option , option base . inoffensive principle, implied condition , contractAbstract:About the Khiyarat under Iranian law and jurisprudence and Imamiye are unanimous between lawyers and jurists. However, it should be said that base of some Khiyarat are explicited and implicited condition and some another based on the no compensation rule and another such as narratives and one of the main topics of this thesis is Khiyarat -based review. There's also the issue of whether based profit of Khiyarat, can still be left to deal with the termination of the option holder's option based profit, or not? One of the differences in rights issues in Iran and is Imami jurisprudence. Despite the importance of the rule in this case, there is no jurisprudence about it in Shiite and Iranian Law Civil law scholars and because of writers different and antithetical opinions there isn’t the general rule in this situation and just Articles 421 and 478 of the Civil Code, only have two sentences to resolve the conflict. Seems to examine this matter now must be considered the introduction to the basics of khiyarat. With examining base of khiyarat, should be said the will of the parties (provided implicit or explicit) and rule of no compensation is two basic of khiyarat in Iran law and Imami jurisprudence.In the khiyarat rule that its base is on no compensation, should be allowed to khiyar falling. As is stipulated in Article 478. But in Khyarat that the basis is parties will just with parties will khiyar is fail.This is why in Article 421 of the Civil Code, payment of the price difference is not considered to cause deterioration of khiyar because basis of fraud khiyar, is breach of the implied condition. 2234565494665 Tabriz University Departoman of Law This Dissertation has been submitted for M.A Degree in private law Title The Basis of Options and Impact Decline of Basis on fall of Options Supervisor Dr. Reza skoti nasimi Advisor Dr. Ebrahim Shoarian sattari Researcher Hassan khani Reza 1520190531495