صفحه محصول - مفهوم، ماهیت و سقوط خیارات

مفهوم، ماهیت و سقوط خیارات (docx) 1 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 1 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

1964055333375 پرديس بين المللي ارس گروه حقوق رشته ي حقوق گرايش خصوصي عنوان: پژوهشگر رضا حسن خانی بسم الله الرحمن الرحیم فهرست مطالب TOC \o "1-3" \h \z \u مبحث اول - مفهوم و ماهیت خیار PAGEREF _Toc532888678 \h 7گفتار اول- مفهوم خیار PAGEREF _Toc532888679 \h 7گفتار دوم - ماهیت خیار PAGEREF _Toc532888680 \h 9گفتار چهارم - انواع خیارات PAGEREF _Toc532888681 \h 12گفتار پنچم - مجرای خیارات PAGEREF _Toc532888682 \h 13بنداول –ماهیت لزوم و جواز PAGEREF _Toc532888683 \h 14بند دوم- جریان خیار در عقد جایز PAGEREF _Toc532888684 \h 20مبحث دوم – سقوط خیارات PAGEREF _Toc532888685 \h 22گفتار اول - اصل قابل اسقاط بودن خیارات PAGEREF _Toc532888686 \h 22گفتار دوم- دلایل سقوط خیارت PAGEREF _Toc532888687 \h 23بند اول – اسقاط ارادی حق خیار PAGEREF _Toc532888688 \h 23الف - تعریف اسقاط حق و ارکان آن PAGEREF _Toc532888689 \h 23ب- شرط سقوط خیارات PAGEREF _Toc532888690 \h 251- شرط سقوط قبل از عقد PAGEREF _Toc532888691 \h 272 -شرط سقوط در ضمن عقد PAGEREF _Toc532888692 \h 29بند دوم - انقضای مهلت PAGEREF _Toc532888693 \h 32منابع PAGEREF _Toc532888694 \h 36منابع فارسی PAGEREF _Toc532888695 \h 36منابع عربی PAGEREF _Toc532888696 \h 39 مبحث اول - مفهوم و ماهیت خیار در این مبحث مفهوم و ماهیت خیار را در دوگفتار مطالعه خواهیم کرد. گفتار اول- مفهوم خیار خيار، اسم مصدر برای اختیار و اختیار نیز مصدر باب افتعال از ریشه خیر است و در لغت؛ در معانی مختلفی از جمله «برگزیدن»، «به خواهش خود دل به چیزی نهادن» و «برگزیدن یکی از دو امر» به کار رفته است.( عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی، 1390، ص 351) در اصطلاح، خیار با این معنای لغوی متفاوت است وخیار از معنای لغوی خارج و در یک معنی خاص حقیقت یافته است. اگرچه خیار در لغت دارای معنای عام و شامل هر نوع اختیاری است ولی در اصطلاح فقه و حقوق، یک معنای خاص دارد که در آن معنا، وضع تعیینی پیدا کرده است و آن اصطلاحا" به ملک فسخ عقد تعبیر شده است(فخار طوسی، 1382، ص 10) اما این معنی از خیار مورد خدشه قرار گرفته و گفته شده که خیار صرف توانایی فسخ عقد نیست بلکه توانایی فسخ و ابقای عقد میباشد. بدین معنی که نه تنها فسخ عقد نیاز به اراده صاحب حق یعنی ذی خیار دارد بلکه ابقای عقد و عدم فسخ آن نیز محتاج اراده وی است(عمید زنجانی، 1388، ص 443). به نظر می رسد این معنا دقیقتر و صحیحتر است؛ زیرا، بقای عقد به صرف عدم فسخ حاصل نمیشود بلکه عدم فسخ، میتواند ابقای عقد باشد که با آگاهی از وجود خیار و تصمیم به تایید آن باشد. البته مقنن ضرورتی به اعلام اراده در صورت تایید و ابقای عقد ندیده است و سکوت صاحب خیار را در این مورد خاص استثنائاً به منزله رضایت به عقد با وضعیت موجود تلقی کرده است در قانون مدنی تعریفی از آن ارائه نشده است زیرا ماهیت آن تا اندازه ای بدیهی است و تعریف بالا نیز از مفهوم عرفی خیار گرفته شده است. بنابراین تسلط قانونی شخص در انحلال عقد را خیار گویند. خیار ممکن است ناشی از تراضی باشد(مانند خیار شرط) یا ناشی از حکم قانون باشد مانند خیار مجلس(ماده 397 قانون مدنی). عقد خیاری آن است که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد. چنانکه می دانیم در عقد لازم می توان با توافق، آن را به عقد خیاری تبدیل کرد و اختیار فسخ را نه تنها برای هریک از طرفین، حتی برای شخض ثالث که قبلا" توسط طرفین مشخص شده است تفویض نمود. خیارات باشد(عبده بروجردی، 1379، ١١٣) به هر ترتیب، خیار به معنی اختیار فسخ (گرجي،1387، ٥٩ )، عبارت است از حقی که براساس عقد یا حکم شرع، صاحب آن ميتواند عقد لازم را منحل و یا اثبات و ابقا نماید. خیار فسخ، با اقاله و حکم جواز فسخ در عقود جائز، متفاوت است؛ زیرا ماهیّت اقاله، تراضی طرفین بر انحلال عقد و بازگشت به حالت قبل از عقد است و نیاز به چیزی جز تراضی ندارد؛ درحالی که خیار فسخ، از مقوله ی ایقاع است و درمورد انتخاب فسخ یا ابقاء، نیاز به اعمال خیار دارد و اما تفاوت خیار فسخ با حکم جواز در عقود جایز مانند هبه و وکالت آن است که اولاً، فسخ از مقوله ی حق و جواز در عقود جائزه، قابل اسقاط نیست. ثانیاً، خیار فسخ به اراده ی تکوینی صاحب خیار بستگی دارد؛ لکن جواز فسخ در عقود جائز، بر ارادهی تشریعی استوار می باشد؛ اما این نوع تفاوت بین خیار فسخ و جواز فسخ و اختصاص اراده ی تکوینی به اولی و اراده ی تشریعی به دومی قابل مناقشه است؛ زیرا در هر دو مورد، میتوان گفت که اراده ی تکوینی و تشریعی نقش دارد. در خیار فسخ، اصل خیار از اراده ی تکوینی حاصل می گردد. در تقریب و توجیه این نوع تفاوت، می توان گفت که در خیار فسخ، در حقیقت دو نوع حق وجود دارد؛ حق نخست به اصل اعمال خیار، متعلّق است و براساس آن، صاحب خیار میتواند از اعمال خیار خودداری و عقد را به حال خود رها کند. حق دوم، متعلّق به عقد است که صاحب حق می تواند آن را ازاله یا ابقاء کند (موسوی خویی، 1412، ص15و14) در نوع اول حق خیار فسخ، شبیه حکم جواز در عقود جائز است و متّکی بر ارادهي تشریعی است؛ امّا در نوع دوم، حق فسخ بر اراده ی شخصی استوار است. با این بیان، روشن می شود که عدم اعمال خیار فسخ و رها کردن عقد به حال خود، به معنی ابقای عقد صرف نظر کردن از فسخ آن نیست و عقد هنگامی الزام و اثبات می شود که صاحب خیار، باعدم اعمال خیار جانب ابقای عقد را انتخاب کند گفتار دوم - ماهیت خیار خیار حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها و گاه به شخص ثالث اختیار فسخ عقد را می دهد. اعمال این حق عمل حقوقی است که با یک اراده محقق می شود؛ و نیاز به قصد انشاء دارد و از مصادیق ایقاعات محسوب می گردد. ( کاتوزیان، 1383 (الف)، ص53) برخلاف اقاله، به کارگیری حقّ فسخ یک سویه است و تنها دارنده آن, می تواند آن را به کار بندد ـ هرچند طرف دیگر ناراضی باشد, امّا در اقاله دو طرف عقد برای فسخ معامله, با یکدیگر باید توافق کنند و به آن رضایت دهند. با وجود یک طرفه و ایقاع بودن اعمال حق خیار نباید فکر کرد که نیاز به اعلام اراده برای تحقق فسخ قرارداد نیست چرا که حقوق دنیای ارتباط و ایجاد نظم و ثبات در جامعه است و فسخ عقد تا در مرحله میل و اشتیاق و تصمیم درونی است در الزام و بیرونی اثر نمی کند زیرا اراده باید به نحوی اعلام گردد تا گام در جهان واقعی بگذارد (همان، ص 54). برای همین علت ماده 449 قانون مدنی مقرر می دارد: «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود». در تبین ماهیت خیارات گفته شده که خیار، حق مالی است و قابل نقل و اسقاط است (قاسم زاده، 1385، ص 252). اما به نظر می رسد خیار با توجه به نوع عقدی که در آن مطرح شده، می تواند مالی و یا غیر مالی باشد. چنانچه در عقد نکاح، فسخ مطرح است. مثلاً اگر یکی از زوجین دچار عیوب مذکور در مواد 1122 و 1123 قانون مدنی باشد، طرف مقابل، حق فسخ یا ابقای عقد نکاح را خواهد داشت. پیداست که این حق فسخ نمیتواند حق مالی تلقی شود . بنابراین صحیح تر آن است که گفته شود؛ خیارات برحسب نوع عقدی که در آن مطرح شدهاند، می توانند مالی و غیرمالی باشند. اما چون این حق از قواعد امری نبوده و صرفاً جهت حمایت یکی از طرفین برقرار گشته است لذا قابلیت انتقال و اسقاط را دارد. بحث دیگری که در مورد ماهیت خیار مطرح میشود حکم یا حق بودن آن میباشد. همانطور که در تعریف خیار بیان گردید خیار، عبارت است از مالکیت انسان بر استقرار دادن به عقد و یا به هم زدن آن، در تعریف فوق، تعبیر به ملک به جای حق، می تواند به این لحاظ مطلوب باشد که مبیّن امکان اسقاط و انتقال به غیر از طریق وکالت و یا مبادله باشد( حکیم، 1404، ص 556) اما از جهت اینکه ملک أخص از حق است، میتوان در آن مناقشه روا دانست؛ در واقع، اسقاط از لوازم شیء است که اعتبارش وابسته به اضافه کردن آن به مالک است؛ اما منافع اعیان (مثلاً ساقط کردن حق)، اعتبارش به دلیل اضافه کردن آن به مالک نیست؛ بلکه دلیل اعتبارش، قابلیّت عین برای انتفاع از آن است. در مقابل، عده اي دیگر از فقها، خیار را ملک نمیدانند؛ بلکه نوعی حق به شمار می آورند. حضرت امام خمینی(ره) در این زمینه به تعریف فقهایی که خیار را ملک می دانند چنین ایراد نموده است «این دو تعریف، اولاً، مباین با معنای لغوی خیار هستند، ثانیاً، هیچ مناسبتی با آن ندارند» (موسوی خمینی، 1421، ص 11). و در جایی دیگر، به تفصیل، به خلط حکم و حق پرداخته و می فرمایند: «ماهیت خیار، حق است؛ یعنی شارع با بیان «البیعان بالخیار حتی یفترقا» برای متعاملین حقی را جعل نموده که لازمه حق بودن آن، این است که ثبوت و سقوطش به دست خود آنها باشد همان طور که می توانند از این حق، اعراض کنند که در صورت اعراض، گاهی اوقات حق ثابت می ماند و گاهی ساقط می شود (موسوی خمینی، 1366، ص 44). به طور کلی، اعمال سلطنت بر حق مجعول خداوندی، از لوازم حق بودن آن است. و این فرق بین حق و حکم است؛ لذا ارث که حکم الهی است، اگر شرط عدم ثبوت شود، مخالف حکم شرع است؛ اما اشتراط عدم قسم یا اشتراط سقوط خیار، نظیر حقّ زوجه و متبایعین، شرط خلاف حکم الهی نیستند؛ بلکه اعمال سلطنت بر آن چیزی است که خدا جعل کرده و مترتّب بر جعل است؛ نه مخالف آن. لذا سقوط و بقاء آن به دست ذی الحق است(همان، ص 161و160) گفتار چهارم - انواع خیارات در فقه در رابطه با تعداد خیارات اختلاف نظر وجود دارد برخی فقها تعداد خیارات را چهارده، برخی هفت و برخی دیگر تعداد خیارات را هشت و عده ای از فقها نیز تعداد خیارات را 5 عدد اعلام نموده اند.( شهید ثانی، 1410 ، ص 447). قانون مدنی در ماده 396 تعداد خیارات را 10 تا اعلام کرده است به موجب این ماده: «خیارات از قرار ذیلند: 1- خیار مجلس 2-خیار حیوان 3-خیار شرط 4-خیار تاخیر ثمن 5- خیار رویت و تخلف وصف 6- خیار غبن 7- خیار عیب 8-خیار تدلیس 9- خیار تبعض صفقه 10- خیار تخلف شرط». البته حقوقدانان با توجه به ماده 380 قانون مدنی خیار تفلیس را هم به موارد مزبور اضافه نموده اند. به موجب ماده 380 قانون مدنی: «در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد، بایع حق استرداد آن را دارد...» به عقیده حقوقدانان این حق به معنی خیار فسخ است چرا که تا عقد منحل نشود بایع نمیتواند مبیع را از خریدار که به موجب عقد مالک شده است مسترد نماید.(کاتوزیان، منبع پیشین، ص155) همچنین خیار تعذر تسلیم را نیز شارحان قانون مدنی بر موارد مذکور افزوده اند. گرچه مطابق ماده 456 ق .م «تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص عقد بیع است»، ولی برخی از خیارات در تمام عقود راه ندارد، بلکه به عقود خاصی اختصاص دارد، چنان که خیار تبعض صفقه ویژه عقود معوض است و در قراردادهای رایگان ایجاد نمی شود (کاتوزیان، 1383 (الف)، ش1049)و خیار غبن در عقود مبتنی بر احسان و همچنین خیار شرط در نکاح، وقف و ضمان راه ندارد.( همان، ش 918و 923). همچنین در عقد ضمان در مورد امکان وقوع شرط خیار در عقد ضمان نیز بین حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد و اکثر حقوق دانان بر این عقیده هستند که امکان شرط خیار در عقد ضمان وجود ندارد هرچند که اقلیت حقوق دانان اعلام می نمایند با توجه به اینکه قانون مدنی خیار شرط در عقد ضمان را ممنوع اعلام نکرده بنابراین دلیلی ندارد که خیار شرط را در عقد ضمان ممنوع اعلام کنیم. گفتار پنچم - مجرای خیارات یکی از بحث های مهم در مورد خیارات، جریان خیارات در عقود جایز میباشد. به سخن دیگر سوالی که در مورد مجرای خیارات مطرح میشود این است که آیا خیارات مختص عقود لازم بوده و یا اینکه در عقود جایز نیز جریان دارد؟ برای پاسخ به این سوال ابتدا ماهیت لزوم و جواز را مورد بحث و بررسی قرار میدهیم و سپس نظریات مطرح شده را مطالعه خواهیم نمود. بنداول –ماهیت لزوم و جواز از نظر مشهور فقیهان امامیه در بحث از شرط لزوم عقد جایز که در ضمن برخی از عقود جایز مانند مضاربه و وکالت و غیره مطرح کردهاند استفاده میشود که لزوم و جواز عقود جزو مقتضای ذات عقود است و در نتیجه هر شرط مخالف با مقتضای ذات عقد طبق قاعده کلی باطل ومبطل عقد است (سکوتی نسیمی ،1390 ،ص 32). البته برخی از فقیهان امامیه بر خلاف نظر مشهور فقیهان امامیه .لزوم و جواز را نه مقتضای ذات عقد بلکه مقتضای اطلاق دانسته ولذا شرط برخلاف لزوم یا جواز را صحیح و به تبع آن عقد را نیز صحیح دانسته اند(طباطبایی یزدی، 1409، ص 644). بنا بر نظر این گروه عقود جایز اگر بدون قیدو شرط منعقد شوند جایز خواهند بود ولی اگر شرط لزوم شود جواز که اقتضای اطلاق عقد بوده از بین رفته و عقد جایز به عقد لازم تبدیل می شود مثل سایر مواردی که با قید اطلاق عقد را مقید کرده ودر نتیجه مقتضای اطلاق را از عقد سلب و ساقط نمود البته در مورد ماهیت لزوم و جواز عقود در میان فقیهان امامیه دیدگاه های دیگری نیز وجود دارد. به اعتقاد برخی از فقیهان بزرگ امامیه لزوم و جواز خارج از ماهیت عقد است و نمی توان آنها را جزء مقتضای ذات عقد دانست بلکه لزوم و جواز از احکام شرعی می باشد همانند سایر احکام شرعی. بر همین اساس شرط لزوم عقد جایز به دلیل مخالفت با حکم شرعی ، شرط نا مشروع تلقی شده و باطل خواهد بود اگر چه بطلان چنین شرطی به عقد سرایت نکرده و آن را تحت تاثیر قرار نخواهد داد.(انصاری، 1428، ص 214). چنانکه یکی از فقیهان امامیه به این مطلب تصریح کرده و شرط لزوم عقد یا شرط عدم امکان فسخ در ضمن عقد جایز را به خاطر مخالفت با حکم شارع باطل دانسته است(حکیم، 1404،ص 33). یکی از حقوقدانان بین شرط لزوم عقد و شرط عدم فسخ عقد جایز در باب بررسی عقد مضاربه قائل به تفکیک شدهاند. بدین صورت که شرط لزوم عقد جایز به این معنی است که عقد جایز تبدیل به عقد لازم بشود و دیگر احکام عقود جایز بر آن مترتب نشود. یعنی اولا هیچکدام از طرفین عقد نتوانند هر وقت بخواهند آن را فسخ کنند و ثانیا با فوت ، جنون و سفه احد طرفین عقد جایز منفسخ نشود.در حالی که شرط عدم فسخ به معنی تبدیل عقد جایز به لازم نبوده و در نتیجه شرط مزبور شرط مخالف با حکم شرعی نخواهد بود تا باطل باشد بلکه شرط عدم فسخ فقط ناظر به جانب تزلزل ارادی عقد جایز می باشد که به موجب آن دیگر طرفین نمی توانند هر وقت بخواهند آن را فسخ نمایند ولی مثل هر عقد جایز دیگر تزلزل غیر ارادی آن به قوت خود باقی بوده و در نتیجه، با فوت جنون و سفه احد طرفین منفسخ خواهد شد (سکوتی نسیمی، منبع پیشین، ص 33). در مورد ماهیت لزوم و جواز عقد حقوقدانان نیز اتفاق نظر ندارند و دیدگاههای متفاوتی مطرح کردهاند که به اختصار به آنها اشاره میشود. الف-برخی از حقوق دانان لزوم و جواز را مقتضای عقد دانستهاند. البته این گروه خود به دو دسته تقسیم میشوند که به نظر برخی، لزوم و جواز مقتضای اطلاق عقد بوده و در نتیجه شرط بر خلاف آنها صحیح است.مثلا هرگاه عقد ودیعه در ضمن عقد لازمی شرط شود و یا عدم فسخ آن برای مدتی شرط گردد عقد ودیعه حکم عقد لازم را پیدا می کند.(امامی،1383،ص 163). ولی به نظر برخی دیگر لزوم و جواز جزء مقتضای ذات عقد بوده و لذا شرط لزوم عقد به دلیل مخالفت با مقتضای عقد باطل و مبطل است (بروجردی عبده ،1380، ص 300).چنانکه حقوقدان مزبور در عقد مضاربه تصریح کرده اند :«شرط نباید منافی با مقتضای عقد باشد والا صحیح نیست مثل اینکه شرط شود عقد مضاربه که از عقود جائز است لازم باشد و....اینها شرطی است منافی با مقتضای عقدو مبطل عقد است به جهت اینکه تراضی معتبر در عقد به طریق غیر جایزی حاصل شده است».(همان،ص 300). ب-برخی از حقوق دانان، هریک از لزوم و جواز را به دو نوع تقسیم کرده است .یعنی لزوم حکمی و حقی و جواز حکمی و حقی و در نتیجه برای هریک از نها احکام متفاوتی را در نظر گرفته است.بدین معنا که اگر لزوم یا جواز حقی باشد در این صورت متعاقدین می توانند با اراده خود ان را از بین برده و در روابط خود به نوع دیگری تبدیل کنند. به تعبیر دیگر لزوم حقی نوعی از لزوم است که متعاقدین می توانند با توافق و برای مدتی محدود ان را از بین ببرند مانند لزوم عقد بیع که متعاقدین می توانند از راه شرط خیار برای مدت محدودی لزوم ان را از بین ببرند ولی این کار برای مدت نامحدود مقدور نمی باشد(جعفر لنگرودی،1371، ص 64).و جواز حقی جوازی است که متعاقدین عقد جایز می توانند با توافق همدیگر جواز آن را از بین برده و تبدیل به عقدلازم کنند؛ مانند وکالت که با شرط وکالت یا عدم عزل وکیل ضمن عقد لازم جواز آن از بین می رود اما اگر لزوم و جواز حکمی باشد در این صورت از عقد قابل انفکاک نبوده و به هیچ وجه نمی توان عقد لازم یا جایزی را با توافق متعاقدین به عقد جایز یا لازم تبدیل کرد مانند جواز ودیعه و رجوع در عقد هبه و لزوم نکاح و غیره.(جعفری لنگرودی، 1387،صص 127-128) ج-برخی از حقوق دانان لزوم و جواز عقود را مبتنی بر اراده متعاقدین دانسته و معتقدند جایز بودن عقد جزء ماهیت حقوقی بیشتر این عقود نیست و جز در مواردی که جایز بودن عقد به دلیلی با نظم عمومی ارتباط دارد مانند جواز وعده ی نکاح یا رجوع از هبه و وصیت،در بقیه موارد طرفین عقد می توانند عقد جایز را در روابط خود الزام آور سازند. حقوق دان مزبور معتقد است: اراده می تواند هم در جانب تزلزل ارادی و هم در جانب تزلزل غیر ارادی عقد جایز موثر واقع شود چنانکه در مورد عقد وکالت به عنوان یکی از نمونه های رایج عقد جایز تصریح کرده اند که با اندراج شرط عدم عزل یا گنجاندن خود وکالت ضمن یک عقد لازم ،عقد وکالت از آن کسب لزوم میکند و در نتیجه تا وقتی که عقد لازم پا برجاست عقد جایز نیز ادامه یافته و استمرار خواهد داشت.همچنین در رابطه با شرط مخالف با حکم ماده 954 قانون مدنی،که به موجب آن کلیه عقود جایزه به فوت احد طرفین منفسخ می شود ،با استناد به ماده 777 قانون مدنی ،در مورد اعطای وکالت به مرتهن از سوی راهن برای بعد از مرگ خود، نتیجه گرفتهاند که حاکمیت اراده طرفین واصل آزادی قرار داد ها از چنان نیرویی برخوردار است که می تواند عقد جایز وکالت را حتی بعد از فوت موکل پا برجا نگه دارد . برخی از حقوق دانان در عین حال که اثر اراده را در زوال تزلزل غیر ارادی عقود جایز پذیرفته اند و تصریح کرده اند که عقد جایز می تواند به گونه ای انشاء شود که با فوت و حجر دو طرف باقی بماند و در نتیجه توافق اشخاص و متعاقدین را در دگرگون ساختن طبیعت عقد مورد تصریح قرار داده اند اما نهایت اعلام داشته اند که گاهی این انقلاب سبب می شود که ماهیت عقد با عمل حقوقی دیگری منطبق شود چنان چه اگر در ضمن وکالت شرط بقای وکالت بعد از مرگ موکل شده باشد را نوعی وصایت دانسته اند نه وکالت (کاتوزیان، ناصر، 1383 (ج) ،ص 51 ). د-برخی از حقوق دانان درمقام تبیین ماهیت لزوم و جواز عقود معتقداند که لزوم و جواز جزء طبیعت و ذات عقد نیست و اغلب یک قاعده آمره نیز به شمار نمی آید و بدون آنکه ماهیت آنها را به طور دقیق بیان کنند نتیجه گرفته اند که افراد می توانند با توافق یکدیگر عقد جایزی را به صورت غیر قابل فسخ در آوردند.چنان چه اگر وکالت یا عدم عزل وکیل به صورت شرط ضمن عقد لازمی (مانند نکاح و بیع)بیاید در این صورت وکالت به پیروی از عقد خارج لازم ،وصف لزوم پیدا میکند و دیگر طرف قرار داد نمی تواند مانند عقود جایز هر وقت بخواهد آن را برهم زند .(صفایی،1387، ص 25.) البته حقوق دان مزبور سپس تصریح کرده اند که «عقد جایز هیچگاه نمی تواند با توافق طرفین ویژگی های خود را به طور کامل از دست داده به صورت عقد لازم درآید. وتنها از جهت عدم قابلیت فسخ ممکن است مانند عقد لازم شود لیکن به هر حال با موت و جنون و سفه هریک از طرفین منحل می گردد و نمی توان این خصوصیت را که یک قاعده امری است از عقد جایز گرفت»(همان ،ص 39) و-برخی از حقوق دانان با توجه به برخی مواد قانون مدنی مانند399 ،456 ،678 ، 578 ، 562 ،777 نتیجه گرفته اند که جواز و لزوم حکم نیست و حق است و مانند هر حق دیگر امکان سلب و اسقاط آن به صورت جزئی وجود دارد .بر همین اساس معتقدند که طرفین قرارداد می توانند آن را به گونه ای انشا ء کنند که با فوت و جنون و سفه احد طرفین منفسخ نشود همان طور که می توانند از ابتدا تحت عنوان عقد لازمی اعم از با نام یا بی نام تراضی نمایند واصل در قراردادها «قصد طرفین» است(العقود تابعه للقصود).(قاسم زاده، 1386، صص25.24). ه- یکی دیگر از حقوق دانان نیز لزوم و جواز عقود را از احکام و به تعبیری از مقررات آمره دانسته اند و نه از حقوق و نه مقتضای عقد.(سکوتی نسیمی،1390،ص 36). لذا مطابق این دیدگاه امکان تبدیل هیچ عقد لازمی به عقد جایز و بر عکس عقد جایز به عقد لازم نمی باشد و بر خلاف آنچه که برخی تصور کرده اند با درج عقد جایز در ضمن عقد لازم ،عقد جایز تبدیل به عقد لازم نمی شود بلکه اثر آن صرفا غیر قابل فسخ شدن آن به اراده مشروط علیه می باشد و آثار دیگر عقد جایز هم چنان باقی می ماند و بر همین اساس نیز با فوت ،جنون و سفه هر یک از طرفین،عقد جایز مزبور منفسخ میشود.چنان که هیچ عقد لازمی نیز با شرط خیار به عقد جایز تبدیل نمی شود و صرفا در مدت معین به وسیله صاحب خیار قابل فسخ می گردد بند دوم- جریان خیار در عقد جایز بحث خیار مختص عقود لازم میباشد زیرا عدم جریان خیار در عقود جایز از سوي محققان حقوق موضوعه یک مسئله مسلم حقوقی تلقی شده است. بررسی آثار مکتوب حقوقدانان این حقیقت را نشان می دهد که آنان وجود ماده 456 را که جریان خیارات را تنها در عقود لازم ممکن می داند، یک فرض قانونی دانسته و پرداختن به جریان خیار در عقود جایز را مانند برخی از فقیهان امر زائدي تلقی کردهاند، زیرا طبق نظر منکران جریان خیار در عقود جایز، جواز فسخ در ماهیت عقود جایز نهفته است و لذا از این منظر با وجود این امر ذات ی، فاید ه اي براي آن قابل تصور نیست(علامه حلی، بی تا، ص 516) بحث جریان خیار در این عقود وجود ندارد به این دلیل مسئلۀ جریان و عدم جریان خیار در عقود جایز، چندان مورد بررسی و تحلیل فقیهان و حقوقدانان قرار نگرفته است . هرچند تلقی مذکور طبق فرض قانونی درست باشد و مادة 456 قانون مدنی به این بحث در عقود لازم پایان دهد، ولی اولاً، مادة مذکور در قلمرو عقود لازم است و سیاق مادة مذکور نشان می دهد که مفاد آن مشمول عقود جایز نیست و حتی استدلال برخی بر جواز ذاتی عقود جایز به فهم این سیاق کمک کند و ثانیاً، جریان خیار در عقود جایز می تواند فایده و آثار حقوقی داشته باشد و تصور بی فایده بودن این بحث مردود است، براي مثال صاحب خیار در این عقود می تواند از دو امتیاز فسخ بهره مند باشد و اگر دست او در استفاده از جواز فسخ ذاتی این عقود کوتاه گردد، از خیار براي فسخ عقود مذکور کمک بگیرد، مانند عقد هبۀ جایز که با تصرف لازم می شود، صاحب خیار می تواند آن را در این هنگام با استناد به خیار خود فسخ نماید. ثالثاً در مقام بحث علمی تعیین تکلیف حکم مسئله پیش از بررسی علمی آن روش صحیحی نیست . بنابراین، ضرورت طرح مسئلۀ جریان و عدم جریان خیارات در عقود جایز و بررسی و ارزیابی ادلۀ هر کدام از جریان و عدم جریان آن بسیار روشن است.(نجفی، 1376، ص 61) سؤال اصلی تحقیق در این مورد آن است که اگر کسی بخواهد جریان خیار را در عقود جایز رد نماید و یا آن را بپذیرد، توجیه فقهی هرکدام از رد و قبول چگونه است؟ قول مشهور فقیهان جریان هر نوع خیار را در عقود جایز رد کرده و آن را بر خلاف قواعد حاکم بر عقود جایز دانسته اند. این گروه از فقیهان تصریح میکنند: طبق قواعد حاکم بر عقود جایز، جریان خیار در آنها برخلاف اصل است، ولی قول مقابل فقیهان جریان خیار را در این نوع عقود مانند عقود لازم، صحیح تلقی کرده اند. متأسفانه ادلۀ این دو دیدگاه مورد بازبینی دقیق و ارزیابی محققان قرار نگرفته است و از این جهت در مسئله خلأ علمی وجود دارد. مبحث دوم – سقوط خیارات خیارات ممکن است بنا به دلایل متعددی زایل شوند در این مبحث این موضوع مورد بررسی قرار میگیرد. البته قبل از ورود به این بحث، اصل قابل اسقاط بودن خیارات را به صورت مختصر مورد مطالعه قرار می دهیم. گفتار اول - اصل قابل اسقاط بودن خیارات حق خیار قابل اسقاط به وسیله صاحب حق است یعنی صاحب آن می تواند با استناد به آن عقد را فسخ کند اختیار دارد حق خیار خود را اسقاط کند اسقاط حق خود عمل حقوقی است که احتمال دارد ضمن عقد اصلی یا پس از آن انجام شود(کاتوزیان، 1383 (الف)، ص 67). برای همین ماده 448 قانون مدنی مقرر می دارد: «سقوط تمام یا بعضی خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود» البته از نظر برخی از حقوق دانان ماده 448 قانون مدنی اختصاص به خیارهایی دارد که در زمان انعقاد قرارداد موجود هستند چرا که قبل از ایجاد خیار امکان اسقاط آن وجود ندارد.( امامی، 1382، ص 538) این عقیده با توجه به اطلاق ماده 448 قانون مدنی صحیح به نظر نمی رسد به خصوص اینکه اسقاط خیار را به امضا و تایید عقد تعبیر کرده و ایراد اسقاط مالم یجب را منتفی کرد(کاتوزیان، 1383 (الف)، ص 68). البته این موضوع که آیا اسقاط حق فسخ حتماً باید به صورت ارادی باشد یا اینکه با از بین رفتن سبب خیار، حق فسخ یا خیار خود به خود و به صورت قهری زایل می شود. موضوع اصلی این پایان نامه است که به صورت مفصل این موضوع مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت. گفتار دوم- دلایل سقوط خیارت خیارات به علل مختلفی ممکن است زوال پیدا کنند که این علل را به دو دسته قهری و ارادی میتوان تقسیم نمود. خیارات به عنوان بخشی از مقررات تفسیری قابل اسقاط است اما زمان و نحوه اسقاط آن میتواند فرض ها و مسائل مختلفی را مطرح کند. اسقاط خیار اصولاً وابسته به اراده صاحب خیار است و در قالب ایقاع صورت میگیرد ولی با این حال ممکن است ضمن عقد و به صورت معوض اسقاط گردد. بند اول – اسقاط ارادی حق خیار الف - تعریف اسقاط حق و ارکان آن قبل از تعریف این اصطلاح یادآور می‏شویم که اسقاط در لغت به معنی«افکندن»، «انداختن» و «ساقط کردن»، به کار می‏رود(معین، 1385، ص249) منظور از حق نیز در این ترکیب، توانایی و امتیازی است که از سوی قانونگذار به نفع دارنده آن برقرار گردیده، به تکلیف آمیخته نشده و به نظم عمومی مربوط نیست.حق بدین معنا، در مقابل حکم و تکلیف به کار می‏رود و مراد از آن موقعیتی است که از یک قانون غیر امری به وجود می‏آید.بنابراین، چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری و نیز پاره‏ای از حقوق که با تکلیف آمیخته‏اند(مثل ماده 1168 ق.م.)، غیر قابل اسقاطند، در حوزه بحث ما قرار نمی‏گیرند.با این توضیح، در تعریف اسقاط حق می‏توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی که موجب زوال مستقیم حق از سوی دارنده آن می‏گردد(جعفری لنگرودی، 1375، ص 143). بدین تعریف، می‏توان ارکان اسقاط حق و ویژگیهای اصلی آن را در سه مورد زیر خلاصه کرد: 1.اسقاط حق عملی است ارادی و در قلمرو اعمال حقوقی قرار می‏گیرد:این ویژگی اسقاط حق را از موارد زوال قهری آن جدا می‏کند؛زیرا در دسته اخیر، اراده صاحب حق در از بین بردن آن دخالتی ندارد. 2- از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط کننده است: این ویژگی نیز، اسقاط حق را از انتقال آن متمایز می‏گرداند.توضیح اینکه، نتیجه هر انتقال حقی، از بین رفتن حق مالک پیش از انتقال نسبت بدان حق است. مثلا در عقد بیع، که بایع حق مالکیت خود را بر مبیع به مشتری انتقال می‏دهد و مشتری نیز متقابلا حق مالکیت خود را بر ثمن به بایع منتقل‏ می‏کند، بعد از وقوع بیع، حق بایع بر مبیع و حق مشتری بر ثمن از بین می‏رود؛ اما این زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد: نخست آنکه، در اسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است.به عبارت دیگر، از بین رفتن حق اولا و بالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می‏شود.ولی در انتقال حق، اثر مستقیم و بی واسطه انشاء، انتقال حق بوده، و حق انتقال دهنده ثانیا و بالعرض زایل می‏گردد.اما تفاوت دیگر در این است که، بعد از اسقاط، حق به کلی از بین رفته و عمر اعتباری آن خاتمه می‏یابد.ولی در انتقال، خود حق باقیمانده و تنها دارنده آن عوض می‏شود(شهید ثانی، 1373،ص 41) 3- اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می‏گیرد:تنها صاحب حق است که می‏تواند با وجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظر کرده و آن را اسقاط نماید. بنابراین، مادامی که خود صاحب حق از طریق وکالت، و یا قانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد، چنین اختیاری را به کسی نداده‏اند ، هیچ کس نمی‏تواند حق دیگری را اسقاط نماید.حتی در تعهد به نفع ثالث هم، که دو طرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می‏آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد همچنین، طلبی که به سود ثالثی تأمین شده است (ماده 266 ق.آ.د.مدنی و ماده 89 ق.اجرای احکام مدنی)، از سوی طلبکار غیر قابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون در این فرض، ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد(کاتوزیان، 1377، ش 230) در مورد حدود آزادی اراده در اسقاط حق باید گفت که با توجه به اصل حاکمیت اراده(ماده 10 ق.م.) و قاعده تسلیط(ماده 30 ق.م.) و پاره‏ای اصول و قواعد دیگر به اختصار می‏توان گفت هر صاحب حقی می‏تواند در قالب یکی از اعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگر اینکه اسقاط مزبور مخالف با قواعد امری(نظم عمومی، قوانین امری و اخلاق حسنه)باشد. همچنین، در رعایت ماده 959 ق.م.باید گفت اسقاط حقی جایز است که جزئی باشد.بنابراین، اسقاط تمام یا قسمتی از حقوق به طور کلی باطل است(کاتوزیان، 1383 ج، ص 208 و بعد) ب- شرط سقوط خیارات در صورتی که در عقد بیع، شرط شود که برای بایع و مشتری و یا یکی از آنها خیار وجود نداشته باشد ـ مثل اینکه بایع بگوید، این کالا را فروختم به شرط اینکه خیار در میان ما ثابت نباشد و مشتری هم آن را قبول کند ـ این شرط، معتبر و خیار، ساقط می‏گردد. در مورد امکان اسقاط خیارات هیچ تردیدی وجود ندارد حتی برخی از حقوقدانان اعلام نمودهاند که خیارات بعد از عقد چه طرف، عالم به وجود آن باشد و چه جاهل، قابل اسقاط است(امامی، 1382، ص 538) اما به نظر میرسد اسقاط خیار قبل از علم به وجود و نوع آن، گونه ای عمل حقوقی غرری و باطل است. در فقه امامیه، بر این مسأله در غنیه و مجمع البرهان ادّعای اجماع گردیده و مخالفتی ـ از سوی فقها ـ در آن دیده نشده است(نجفی، 1376، ص 11) در واقع قبل از طرح ادعای اجماع، باید گفت دلیل صحت و اعتبار شرط سقوط خیار عموم ادلّه‏ای است که بر این موضوع تأکید دارد(انصاری، 1428، ص 180) و آن ادلّه عبارتند از «المسلمون عند شروطهم» و «المؤمنون عند شروطهم»( نجفی، 1376، ص 12). ممکن است چنین تصور شود که عموم «المؤمنون عند شروطهم...» با عموم ادلّه خیار معارض است(انصاری، همان، ص 181). اما باید گفت ادلّه خیار، همچون «البیعان بالخیار ما لم یفترقا» قدرت معارضه با دلیل شرط را ندارند بلکه ادلّه وفای به شرط، مقدّم بر ادلّه خیارات است و دلیلش این است که ادلّه خیار، مقتضی ثبوت خیار در عقود به عنوان اقتضای اطلاق اینها است ؛ به عبارت دیگر، ثبوت خیار برای عقد منافاتی ندارد با اینکه در صورت تغییر عنوان، حکم دیگری یعنی سقوط خیار، حاصل شود مثل اینکه در ضمن عقد، سقوط آن مورد اشتراط قرار گیرد. شرط سقوط خیار، به صور ذیل قابل تصور است: 1- شرط سقوط قبل از عقد آنکه قبل از عقد، شرط سقوط خیار شود؛ مثل اینکه متبایعین بگویند که بعد از عقد، خیار تخلف وصف برای آنها ثابت نیست. در خصوص این حالت میان فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. شیخ طوسی (ره) معتقد است: چنین شرطی (قبل از تحقق عقد) صحیح است و عقد به محض ایجاب و قبول، لازم می‏گردد؛ زیرا عموم اخبار وارده در جواز شرط، این مورد را هم در بر می‏گیرد(شیخ طوسی،بی تا، صص 21 و 22). اما صاحب جواهر معتقد است: چنانچه قبل از عقد، شرط سقوط خیار شود، این شرط اعتباری ندارد و بیع را لازم نمی‏گرداند همان گونه که این مسأله در شروط دیگری غیر از این نیز وجود دارد((نجفی، 1376، همان). مرحوم شیخ انصاری (ره) نیز معتقد است: هنگامی شرط سقوط خیار، مؤثر است که در متن عقد ذکر گردد؛ بنابراین اگر متبایعان آن را قبل از انشای عقد ذکر نمایند، مفید فایده نخواهد بود؛ زیرا چنین اشتراطی، الزام‏آور و واجب الوفا نمی‏باشد و ادلّه جواز اشتراط اسقاط خیار، شامل شرطی می‏گردد که در متن عقد، ذکر گردد؛ شرطی که قبل از عقد ذکر شود از شروط ابتدایی بوده و ماهیت شروط ابتدایی یا وعده به التزام است و یا نوعی التزام تبرعی است و هیچ کدام از این دو ـ وعده به التزام، التزام تبرعی ـ واجب الوفا نمی‏باشند و اگر عقد لاحق را در نظر بگیریم، شرط سابق، موجب لزوم آن نمی‏گردد، اگر چه عقد مزبور مبنیاً بر شرط سابق، واقع شده باشد؛ زیرا شرط سابق، الزام مستقل و جدایی بوده و ربطی به التزام به عقد لاحق ندارد(انصاری، 1428 ص 215) البته به عقیده، فقهای متاخر شروط ابتدایی صحیح است و در ماده 10 قانون مدنی نیز این موضوع به صراحت پذیرفته شده است. اشکال اصلی در رابطه با اسقاط خیارات قبل از عقد این است که این امر، اسقاط مالم یجب میباشد و به عقیده اکثر فقها اسقاط مالم یجب عقلاً و ماهیتاً محال است، زیرا تصور از بین بردن چیزی که وجود ندارد، ممکن نیست.هم چنین، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممکن بوده و تصرف در آنچه وجود ندارد، ممتنع است. به علاوه، حتی اگر چنین اسقاطی ممکن باشد، کاری بیهوده و عبث است چون از بین بردن چیزی که معدوم است، تحصیل حاصل بوده و فایده‏ای ندارد(نجفی، 1376، ص 430) در مقابل به عقیده عده‏ای نیز، اگر منظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی و سبب ایجاد حق باشد، اشکال مالم یجب بودن خود به خود رفع می‏گردد زیرا در این فرض، با انشاء اسقاط، مقتضی ایجاد حق از بین می‏رود و حقی به وجود نخواهد آمد تا بحث از اسقاط آن در آینده مطرح باشد. عده‏ای از نویسندگان حقوقی هم، برای امکان اسقاط خیاراتی که بعد از عقد به وجود می‏آیند، به این استدلال متوسل شده‏اند(کاتوزیان، 1381، ش 361) 2 -شرط سقوط در ضمن عقد اسقاط خیارات در ضمن عقد در حقوق ایران صحیح میباشد، ماده 448 قانون مدنی مقرر میدارد: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را میتوان ضمن عقد شرط نمود». البته در اسقاط خیار تدلیس تردید به حقی ابراز شده است. زیرا چگونه ممکن است شخصی در جریان انعقاد عقد، با ارتکاب عملیات فریب دهنده و کتمان حقیقت، طرف مقابل را به انعقاد ترغیب کند و سپس با شرط اسقاط کافه خیارات خود را از ضمانت اجرای قانونی فریبکاری و تدلیس رهایی بخشد. البته مانعی برای اسقاط خیار بعد از آگاهی بدان پس از عقد وجود ندارد ولی سقوط آن قبل از آگاهی و ضمن عقد، مخالف نظم عمومی و باطل است(کاتوزیان، 1383 الف، ص 130) همچنین در خصوص خیار تفلیس و تعذر تسلیم نیز گفته شده است که به رغم عموم ماده 448، اسقاط این دو خیار نیز صحیح نیست. زیرا موجب میشود که عوض و معوض در دست یک طرف عقد قرار گیرد و متضرر هیچ راهی برای خود از این ضرر نداشته باشد(جعفری لنگرودی، 1375، ص 493) لذا این شرط که متضمن اسقاط خیار تعذر تسلیم یا تدلیس است به علت مغایرت با نظم عمومی، اخلاق و مخالفت با مقتضای ذات عقد باطل است(کاتوزیان، منبع پیشین، صص 399-397). در فقه امامیه نیز اسقاط خیارات ضمن عقد پذیرفته شده است به نظر فقها ، آنکه مشروط، در متن عقد، عدم ثبوت خیار باشد؛ مثل اینکه بایع در متن عقد بگوید: «بعتُ بشرط ان لایثبت خیار الرویه» (متاع را به تو فروختم به شرط اینکه خیار رویت، ثابت نباشد) و یا اینکه بگوید: «بعتک بشرط ان لایثبت بیننا خیار المجلس، فاذا قال المشتری: قبلت ثبت العقد و لاخیار لهما بحال» (متاع را به تو فروختم، به شرط اینکه خیار مجلس میان ما ثابت نباشد، پس اگر مشتری، قبول کرد عقد بیع، ثابت می‏گردد و در این صورت خیار مجلس برای آنها ثابت نمی‏باشد(شیخ طوسی، بی تا، ص 83). در این مسأله (که اگر در متن عقد، شرط عدم ثبوت خیار مجلس شود، خیار مزبور ساقط می‏گردد) صاحب مفتاح الکرامه ادّعای اجماع فرموده و در غنیه و مجمع البرهان گفته شده که خلاف آن دیده نشده است(حسینی عاملی، بی تا، همان). مرحوم شیخ انصاری (ره) می‏فرماید: مراد مشهور فقهاء از اشتراط سقوط خیار همین صورت است نه اینکه منظور، ارتفاع آن پس از پیدایش خیار باشد؛ به عبارت دیگر منظور، پیشگیری از ثبوت خیار تخلف وصف برای طرفین عقد است نه اینکه مراد، رفع و برداشتن چیزی باشد که با انشای عقد ثابت شده است(شیخ انصاری، منبع پیشین، صص 204 و 205). آنکه مشروط، در متن عقد، عدم فسخ باشد مثل اینکه بایع بگوید: «بعت بشرط ان لا افسخ فی المجلس» (این مال را به تو فروختم به شرط اینکه معامله را در مجلس عقد، فسخ نکنم) و یا اینکه بایع به مشتری بگوید: «بعت بشرط ان لا تفسخ انت او بشرط ان لا یفسخ احد منّا» (این مال را به تو فروختم به شرط اینکه معامله را فسخ نکنی یا به شرط اینکه یکی از ما دو نفر معامله را فسخ نکند.) در واقع بازگشت چنین اشتراطی به ترک و عدم استفاده از حق ثابت ـ حقی که با وقوع عقد برای طرفین ثابت گردیده ـ می‏باشد(منبع پیشین). همچنین به حکم ماده 488 ق. م. سقوط خیار مجلس در ضمن عقد بیع، قابل اشتراط است. چنانچه بایع، با شرط خود، مخالفت کرده و عقد را در مجلس، فسخ نماید، دو احتمال وجود دارد: احتمال اول ـ نفوذ فسخ: زیرا ادلّه خیار مثل «البیعان بالخیار» عام است و شامل بحث ما هم هست. احتمال دوم ـ عدم نفوذ فسخ: شیخ انصاری (ره) این احتمال را قوی می‏داند؛ زیرا معتقد است عدم نافذیت فسخ، موافق‏تر است با عمومات ادلّه وجوب وفا به شرط؛ وجوب وفا به شرط، مستلزم عدم تسلط این شخص ـ شارط ـ بر ترک شرط است ـ حق ترک شرط را ندارد ـ این عمومات (ادلّه وجوب وفا به شرط) دلالت می‏کند که بر شارط واجب است آثار شرط را ـ که در محل بحث ما، شرط عبارت است از عدم الفسخ ـ در جمیع حالات حتّی در زمان بعد از فسخ مترتب کند و اگر شارط، شرط را ترک نمود، از آنجایی که وجوب وفا به شرط، مستلزم این است که اجبار این شخص (شارط) به وفا به شرط هم واجب باشد؛ حاکم شرع باید او را مجبور کند به شرط وفا نماید (انصاری، همان، صص 185 و 186). آنکه مشروط در متن عقد، اسقاط خیار باشد مثل اینکه بایع به مشتری بگوید، این مال را به تو می‏فروشم به شرط اینکه بعد از عقد، حق الخیار تخلف وصف خود را اسقاط کنم؛ یعنی به صورت شرط فعل باشد) برخلاف شرط نتیجه که به صرف اشتراط خیار مجلس، ساقط می‏گرددد و نیازی به اقدام دیگری بعد از عقد نیست). مرحوم شیخ انصاری (ره) معتقدند: مقتضای ظاهر چنین اشتراطی آن است که مشروط علیه ـ بایع در فرض مثال ـ باید بعد از وقوع عقد، حق الخیار خود را اسقاط کند، پس اگر بایع به این شرط عمل نکند و عقد را فسخ نماید، در اینجا نسبت به تأثیر فسخ مزبور دو وجه وجود دارد: وجه اول ـ احتمال نفوذ فسخ: زیرا از عموم ادلّه خیار، چنین استفاده می‏شود. وجه دوم ـ احتمال عدم نفوذ فسخ: زیرا لازمه وجوب وفا به شرط این است که بایع مجبور گردد به اینکه بر فسخ معامله، سلطنتی نداشته باشد. نظر مرحوم شیخ انصاری (ره) عدم تأثیر فسخ است، فلذا اگر بایع در جهت مخالفت با شرطی که کرده برآید و معامله را فسخ کند، فسخ او نافذ نیست و عقد به قوت خود، کماکان باقی است (انصاری، همان، صص 209 و 210). بند دوم - انقضای مهلت خیارات پیش بینی شده در قانون مدنی حقی موقت و دارای عمر محدودی هستند. لزوم حفظ معاملات و ایجاد امنیت در روابط اقتصادی مردم باعث شده تا مقنن برای حق خیار قائل به وجود مهلت شود که در آن مهلت دارنده خیار باید اراده خویش را مبنی بر تایید یا فسخ عقد اعلام دارد. مهلت اعمال خیار در قانون مدنی و فقه به سه طریق تعیین می شود: الف- روش اعمال شده در خیار مجلسی که انتهای زمان خیار مجلس را افتراق طرفین و خروج از مجلس عقد قرار داده است. بنابراین حق صاحب خیار محدود به زمان وجود مجلس عقد و عدم افتراق طرفین می باشد. ب- تعیین مدت زمان معین که در خیار حیوان توسط قانونگذار و شارع صورت گرفته و مدت اعتبار خیار سه روز تعیین شده است و خریدار حیوان سه روز فرصت دارد تا با استناد به خیار حیوان عقد را فسخ نماید ج- نوع مواعدی است که در قانون اتمام آن مواعد به قید فوریت مقید گشته بدون اینکه انتهای این زمان از طریق قانونگذار اعلام شود. در چنین مواردی که اعمال خیار مقید به فوریت است اعمال خیار باید ظرف مدت متعارف عرفی صورت گیرد و پس از پایان آن مدت فرض بر تایید عقد از طرف صاحب خیار میشود و خلاف این فرض هم قابل اثبات نیست. البته منظور از فوریت، فوریت در مفهوم عرفی است آنچه درنگ و تاخیر است خیار را ساقط می نماید و زمان آن به اوضاع و احوال و شرایط استفاده کننده بستگی دارد و گاه ممکن است درنگی چند روزه با فوریت عرفی خیار تعارض پیدا نکند، چنانکه اگر عذری داشته باشد که عرف آن را موجه بداند، خیار تا رفع آن باقی می ماند (کاتوزیان، 1383 (الف)، ص 199). فوریت خیار یعنی نخستین فرصتی که هر انسان متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه برای اعمال حق خویش دارد. آنچه مسلم است این است که معنای فیزیکی و ریاضی آن مراد نیست (همان، ص 73). ماده 1131 قانون مدنی در مقام تبین فوریت خیار مقرر می دارد: «تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است». البته نوع چهارمی از خیارات نیز وجود دارد که هیچ گونه موعدی برای آنها پیشبینی نشده است. لذا اختلاف نظر بین حقوقدانان ایجاد شده است(صفایی، 1387، ص 311) و برخی قائل به این شدهاند که این دسته از خیارات محدودیت زمانی ندارد و هر زمان بنا بر اصل استصحاب قابل استفاده است. اما در مقابل برخی ها معتقد هستند که این دسته از خیارات نیز مقید به قید فوریت هستند هرچنذ تصریحی از طرف مقنن نشده است و علت آن هم این است که داشتن خیار مستلزم نوعی تسلط و ولایت بر مال غیر است و اصل، لزوم عقد است و لذا در موارد شک باید به اصل عمل نمود و از تفسیر موسع حکم استثنایی پرهیز نمود و لزوم ثبات در معاملات نیز این امر را تایید می کند. البته لازم به ذکر است که صرف انقضای مواعد فوق منجر به اسقاط خیارات نمیگردد بلکه در کنار آن، علم صاحب خیار به وجود آن نیز لازم است که مقنن سکوت فرد را بعد از پایان مهلت به منزله تایید عقد میداند و تایید از طرف کسی که نسبت به موضوع و حکم جاهل بوده، میسر نیست (میرزا نژاد جویباری، 1386، ص120). منابع منابع منابع فارسی امامی، سید حسن، 1382، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ 23، تهران،‌انتشارات اسلامیه. امامی، سید حسن، 1385، حقوق مدنی، جلددوم، چاپ 23، تهران، انتشارات اسلامیه. بروجردی عبده، محمد،1380، حقوق مدنی، تهران،‌ نشر مجد. جعفری لنگرودی،محمد جعفر، 1387، تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران، نشر گنج دانش. جعفری لنگرودی؛ محمد جعفر، 1367، ترمینولوژی حقوق، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش. جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، 1375، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت، چاپ سوم، تهران،‌ نشر گنج دانش. حائری، سیدکاظم، 1384، عیوب موجب فسخ نکاح، فقه اهل بیت، شماره 41. داراب‏پور،مهراب،1374، ترجمه کتاب تفسیری برحقوق بیع بین المللی، نوشته هیجده تن از دانشمندان حقوق دانشگاه‏های معتبر جهان، چاپ نخست، تهران. ستودهء تهرانی، 1375، حقوق تجارت، جلد چهارم، تهران،‌ نشر دادگستر. سکوتی نسیمی، رضا، 1384، تاثیر حکم ورشکستگی بر معاملات قبل از توقف تاجر ورشکسته، نشریه علوم انسانی و اجتماعی دانشگاه تبریز، شماره 21، 1384. سکوتی نسیمی، رضا، 1389، افلاس و جایگاه آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران،دو فصل نامه علامه ، نامه پژوهشی فقه و حقوق ، سال دهم ، شماره 24. سکوتی نسیمی، رضا، 1390، حقوق مدنی عقود معین-مضاربه، نشرمیزان، تهران،‌ چاپ اول. شایگان، سیدعلی، 1375، حقوق مدنی، چاپ اول،‌قزوین،‌ انتشارات طه. شهیدی، مهدی، 1386، شروط ضمن عقد، چاپ اول، تهران، نشر مجد. شهیدی، مهدی،1383، اصول قراردادها و تعهدات،، چاپ سوم، تهران، نشر مجد. شهیدی، مهدی؛ 1383، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ سوم، تهران، نشر مجد،. صفایی، سید حسین، 1387، حقوق مدنی، دوره مقدماتی، جلد دوم، تهران، نشر میزان. عمید، حسن، 1380، فرهنگ عمید؛ مؤسسه امیرکبیر، تهران،‌چاپ پانزدهم. قاسم زاده، سیدمرتضی، 1385، اصول قراردادها وتعهدات، چاپ ششم، تهران،‌نشر دادگستر. کاتوزیان، ناصر، 1369، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، نشر شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1376، درس‏هایی از عقود معین، جلد اول، دوره مقدماتی حقوق مدنی، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1377، ایقاع، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر. کاتوزیان، ناصر، 1381، اعمال حقوقی، چاپ هشتم، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1383 (الف)، قواعد عمومی قراردادها، جلد پنجم، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1383 (ب)، قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1383 (ج)، قواعد عمومی قراردادها، جلداول، تهران،‌ نشر شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان، ناصر، 1385، حقوق خانواده، چاپ پنچم، تهران، نشر میزان. کاتوزیان، ناصر،1387، عقود معین، معاملات معوض- عقود تملیکی، تهران، شرکت سهامی انتشار. کاتوزیان،ناصر، 1379، وصیت در حقوق مدنی ایران، تهران،‌ نشر میزان. محقق داماد، سید مصطفی، 1389، شروط و التزامات در حقوق اسلام، چاپ اول، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی. میرزا نژاد جویباری، اکبر، نگاهی نو به مفهوم فوریت خیار در حقوق ایران، فصلنامه مدرس علوم انسانی، دانشگاه تربیت مدرس، دوره 11، شماره 2، تابستان 1386. نوری،محمد علی،1378، ترجمه کتاب اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی موسسه بین المللی‏ وحدت حقوق خصوصی رم، چاپ اول، تهران، انتشارات گنج دانش. فخار طوسي، سيد جواد، 1384، در محضر شيخ انصاري، شرح خيارات، چاپ پنجم، قم، نشر مرتضي. معین، محمد، 1385، فرهنگ فارسی معین، جلد اول، تهران، انتشارات فردوس. حائری شاهباغ، سید علی، 1387، شرح قانون مدنی، چاپ سوم، تهران. عدل، مصطفی، 1387، حقوق مدنی، چاپ سوم، قزوین، انتشارات بحرالعلوم. منابع عربی ابن ادریس حلی، محمد، 1410، السرائر، موسسه نشر اسلامی، قم. ابن تیمیه، بی تا، احمد بن عبدالحلیم، الفتاوی الکبری، الجزء الثالث. انصاری، شیخ مرتضی، 1428 ه ق، کتاب المکاسب، مجمع الفکر الاسلامی، الجزء الثانی، الطبعه الثامنه، قم. آخوند خراسانی، 1415 ه ق، حاشیه مکاسب، مدرسه امیرالمومنین (ع)، قم. بجنوردی، میرزا سید حسن،1411، القواعد الفقهیه، جلد پنجم، نشر اسماعیلیان، قم. تبریزی، جواد، 1416، ارشاد الطالب، ج 4، مؤسسه اسماعیلیان، قم. الجزیرى، عبدالرحمان، 1406 ه ق، الفقه علی المذاهب الاربعه، دارالاحیاء التراث العربیه، چاپ هفتم، بیروت. حسینی شیرازی، سید محمد، بی تا، ایصال الطالب الی المکاسب، جلد یازدهم، نشر اعلمی، قم. حسینی عاملی، جواد بن محمد، بی تا، مفتاح الکرامه، جلد چهارم، دارالاحیاء فی التراث العربیه، بیروت. حکیم، سیدمحسن، 1404، مستمسک عروه الوثقی، جلد دوازدهم، چاپ دوم، مکتبه الصدوق، تهران. خلیل حر، 1376، فرهنگ لاروس، جلد اول، سید حمید طبیبیان، موسسه انتشارات امیرکبیر، تهران. خوانساري، سيد فضل الله، 1395 ه ق ، محصل الکلام للمکاسب، ج 5، نشر اسماعلیان، قم. الرزقا، مصطفی احمد، بی تا، مصادر الحق فی فقه الاسلامی، الجز الاول، داراحیاء التراث العربی، بیروت. السنهوری، عبدالرزاق احمد، 1958، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید(مصادر التزام)، داراحیاء التراث العربی، بیروت. شهید ثانی، 1410 ه ق، الروضه البهیه فی شرح العمه الدمشقیه، جلد سوم، قم: داوری. شیخ طوسی، بی تا، النهایة فی مجرد الفقه والفتاوی، چاپ شده در: (الجوامع الفقهیه)، قم. شیخ طوسی، بیتا، المبسوط فی فقه الامامیه، جلد دوم، انتشارات المکتبه المرتضویه، قم. طباطبایی یزدی، سید محمدکاظم، 1378 ه ق، حاشیه بر مکاسب، جلد سوم، قم، اسماعیلیان. طباطبایی، سید علی، 1404 ه ق، ریاض المسائل فی بیان احکام بالدلائل، موسسه آل بیت (ع)، قم. عبدالرحیم بن عبدالکریم صفی، 1390، منتهی العرب، جلد اول، چاپ اول، انتشارات دانشگاه تهران. علامه احمد محمد المشرقی الغیومی، 1410 ه ق، مصباح المنیر، جلد اول و دوم، من منشورات دار الهجره، قم. علامه حلی، 1410 ه ق، تحریر الاحکام، نشر داوری، قم. علامه حلی، بی تا، تذکره الفقها، ج2، بی نا. غروی اصفهانی، شیخ محمد حسین (کمیانی)؛ بی تا، حاشیه بر مکاسب، جلد اول، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، قم. قدیری، محمدحسن، 1377، الاجاره، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، قم. مامقانى، عبدالله، بی تا، منهاج المتقین، موسسه آل بیت، قم، بیتا. محقق حلی، 1408 ه ق، نکه النهایة، نشر موسسه اسماعیلیان، قم. محقق حلی، 1403 ه ق، شرایع الاسلام، جلد دوم، چاپ سوم، استقلال، تهران. المحمصانی، صبحی، 1397 ه ق، النظریه العامه للموجبات و العقود فی الشریعه الاسلامیه، دارالعلم للملایین، الجزء الثانی. قم. معلوف، بی تا، المنجد فی اللغه، منشورات دارالمشرق، بیروت. مکارم شیرازی، ناصر، 1413، انوار الفقاهه، جلد اول، منشورات مدرسه امام امیر المومنین(ع)، چاپ دوم، قم. موسوی خمینی، سید روح الله، 1421ه ق، کتاب البیع، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، جلد چهارم، الطبعه الاول، قم. موسوی خمینی، سید روح الله، 1366 ش، کتاب البیع، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، جلد اول، قم. موسوی خویی، سید ابوالقاسم، 1412، مصباح الفقاهه، الجزء السادس، قم، چاپ العلمیه. میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد حسین، 1413 ه ق، جامع الشات، جلد دوم، (بی جا): کیهان. نائینی، میرزا حسن، 141 ه ق، منیه الطالب، ج 3، موسسه نشر اسلامی، چاپ اول، قم. نجفی، محمد حسن، 1376، جواهرالکلام. جلد بیست و سوم، چاپ سوم، تهران، دارالکتب الاسلامیه. نراقی، علامه محمد مهدی، 1415 ه ق، «مستندالشیعه»، مؤسسة آل البيت، قم. الرزقا، مصطفی احمد، 1387 ه ق، الفقه الاسلامی فی ثوبه الجدید، مطبعه طربین، دمشق، دارالفکر. ابن زهره، حمزه بن علی الحلبی الحسین، 1417، غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروغ، قم، موسسه امام صادق (ع). 1520190531495