صفحه محصول - موارد پیدایش حق حبس و شروط آن از دیدگاه حقوقی و فقهی

موارد پیدایش حق حبس و شروط آن از دیدگاه حقوقی و فقهی (docx) 1 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 1 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

74005466319 دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان دانشکده حقوق گرایش فقه و حقوق اسلامی عنوان نگارنده مسعود گازری سپاسنامه در این واپسین وهله و در این نقطهی پایان که خود آغازی دیگر است، سپاس و ستایش فراوان نثار یگانه معبود بزرگ هستی که هر جنبندهای را در منظومهی بزرگ خلقتش از سایهسار لطف و رحمت بیکرانش بهرهای است. سپاس و ستایش فراوان بر راهنمای بزرگ بشریت، حضرت ختمی مرتبت رسول پاک او و خاندان برگزیدهاش، صلوات الله علیهم اجمعین. فهرست مطالب موارد پیدایش حق حبس و شروط آن از دیدگاه حقوقی و فقهی 3-1- شرایط پیدایش حق حبس ............................................................................................................................................53 3-1-1- موجدات حق حبس .................................................................................................................................................53 3-1-1-1- انعقاد عقد بیع صحیح میان بایع و مشتری .....................................................................................................53 3-1-1-2- واجب التسلیم بودن تعهدات طرفین عقد ......................................................................................................54 3-1-1-3- لزوم همزمانی تعهدات طرفین عقد .................................................................................................................54 3-1-1-4- حق حبس هنگام حلول اجل ............................................................................................................................54 3-1-1-5- تعهدات بایع و مشتری مرکب از حال و مؤجل ...........................................................................................55 3-1-2- تبیین محدودهی حق حبس در حقوق ایران و فقه امامیه ................................................................................55 3-1-2-1- حق حبس یک استثناء است .............................................................................................................................56 3-1-2-2- دامنه جریان حق حبس محدود به عقود معاوضی است .............................................................................56 3-1-2-3- دامنه جریان حق حبس وسیعتر از عقود معاوضی است .............................................................................57 3-1-2-4- محدوده حق حبس در قوانین ایران ................................................................................................................58 3-1-3- شرایط حابس و محبوس ........................................................................................................................................58 3-1-3-1- در شرایط حابس .................................................................................................................................................58 3-1-3-2- در شرایط محبوس ..............................................................................................................................................61 3-1-3-3- تکالیف حابس ......................................................................................................................................................62 3-1-3-3-1- حفظ و نگهداری محبوس ...........................................................................................................................64 3-1-3-3-2- منافع محبوس در زمان حبس .....................................................................................................................66 3-1-4- بررسی وضعیت عین محبوسه در حین حبس ...................................................................................................68 3-1-4-1- انتفاع مشتري از مبيع در مدت حبس .............................................................................................................69 3-1-4-2- قبض مبيع بدون اذن بايع در مدت حبس ......................................................................................................69 3-1-4-3- تصرفات متبايعين در موضوع حق حبس .......................................................................................................70 3-2- شرط حال بودن هر دو عوض در حق حبس ..........................................................................................................71 3-2-1- شرط حال بودن عوضین در حقوق مدنی ایران .................................................................................................71 3-2-2- شرط حال بودن عوضین از منظر فقهای امامیه ..................................................................................................74 3-3- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد .................................................................................................................75 3-3-1- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در دکترین حقوق مدنی ...............................................................75 3-3-2- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در فقه امامیه ...................................................................................76 3-3-2-1- اقسام شرط و تعاریف آن در فقه .....................................................................................................................76 3-3-2-2- رابطه شرط با عقد ...............................................................................................................................................77 فهرست منابع ............................................................................................................................................................................ چکیده در این تحقیق در خلال سه مبحث به موارد پیدایش و شروط حق حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی خواهیم پرداخت که مبحث اول به چهار زیر شاخه تقسیم، که در آن موجدات و محدودهی حق حبس، شرایط حابس و محبوس و وضعیت عین محبوسه در زمان حبس مورد بررسی قرار خواهد گرفت؛ و در مبحث دوم شرط حال بودن عوضین و در مبحث سوم مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در دکترین حقوق مدنی و فقه امامیه تحلیل و بررسی می شود. موارد پیدایش حق حبس و شروط آن از دیدگاه حقوقی و فقهی 3-1- شرایط پیدایش حق حبس در شرایط پیدایش حق حبس در بیع علل و عوامل متعددی در فقه و حقوق ما مطرح شده است و ما در اینجا جهت انجام آنها تحت مطالبی که بتوان بوسیله آنها پراکندگی مطالب را در این زمینه جمعیت بخشید به بررسی این شرایط خواهیم پرداخت لذا طی گفتار اول به شرایط پیدایش حق حبس در بیع می پردازیم و در گفتار دوم مبحث حاظر، محدودهی حبس و در گفتار سوم شرایط حابس و محبوس را بررسی خواهیم کرد . 3-1-1- موجدات حق حبس برای آنکه طرفین بتوانند از حق حبس استفاده کنند وجود شرایطی لازم است که بدون آن ها این حق برای هیچ یک از دو طرف بوجود نمی آید ما در این مبحث به ذکر این شرایط خواهیم پرداخت اگرچه شاید تفکیک بین شرایط بوجود آورنده و اسقاط کننده حق حبس از یکدیگر به دقت عقلی ممکن نباشد چرا که عدم وجود هر یک از شرایط ایجاب کننده حق حبس خود می تواند از موانع ایجاد حق حبس نیز محسوب شود امّا جهت شکافتن بهتر موضوع و بررسی دقیق تر شرایط حق حبس ، پرداختن به مبحث ضروری است . 3-1-1-1- انعقاد عقد بیع صحیح میان بایع و مشتری چنانچه در مباحث پیش ذکر شد حق حبس یکی از متفرعات بر بیع صحیح است لذا در صورتی که عقد بیعی موجود نباشد بحث از حق حبس در بیع محلی نخواهد داشت و البته هر بیعی نیز نمی تواند شرط ضروری برای پیدایش حق حبس باشد زیرا بدون پیدایش دو التزام به تسلیم متقابل که از آثار قانونی عقد بیع صحیح شمرده شده اند حق حبس تحقّق نمی یابد و برای اینکه دو التزام به تسلیم متقابل داشته باشیم باید عقد بیعی که عاری از هر گونه خدشه و شرطی باشد میان ملتزمین منعقد شده باشد به طوریکه در انعقاد آن کلیه شرایط عمومی مانند اهلیت ، قصد و رضای طرفین مشروعیت صحت معامله و معلوم و معین بدون مورد معامله و شرایط اختضاصی عقد بیع کاملاً رعایت شده باشد در غیر اینصورت آثار حقوقی مورد انتظار از جمله حق حبس بر آن مترتب نخواهد شد پس اگر عقد بیع صحیحی وجود داشته باشد دو التزام به تسلیم ثمن و مثمن خواهیم داشت که اولاً منشاء هر دوی ان ها عقد بیع است و ثانیاً هر دو التزام متقابل و مربوط به هم می باشند لذا صحت عقد بیع یکی از شرایط اساسی و لازم جهت ایجاد حق حبس است و در ماده 233 ق . م شروطی که خلاف مقتضای عقد باشد و یا مجهول بوده که جهل به آن موجب جهل به عوضین گردد را موجب بطلان عقد معرفی کرده است . 3-1-1-2- واجب التسلیم بودن تعهدات طرفین عقد برای پیدایش حق حبس وجود دو التزام متقابل واجب الاداء ضرورت دارد و تنها در این صورت است که از انجام دو تکلیف همزمان بدون الویت یک طرف پدیده ای بنام حق حبس سر بر می آورد لذا در صورتی که یکی از التزامات ناشی از بیع یا هر دوی آنها به دلایلی واجب التسلیم نباشند اساساً تکلیف از عهده آن طرف برداشته شده و تقابل و همزمانی بین دو التزام معنی پیدا نمی کند به هر حال وجود حق حبس دائر مدار وجود در التزام متقابل واجب الاداء می باشد از این رو بنظر می رسد در برخی موارد که در وجوب الاداء بودن التزامات یا یکی از آنها بحث است باید دقت نمود و تأیید آنها را در پیدایش حق حبس سنجید . 3-1-1-3- لزوم همزمانی تعهدات طرفین عقد بدون شک همزمانی انجام التزامات ناشی از بیع یکی از شرایطی است که در تکوین پدیدۀ حق حبس در بیع ضرورت دارد و در واقع فکر حق حبس فکری است منتزع از همزمانی در تسلیم و عدم اولویت هر یک از طرفین در انجام التزامات خود ، از این رو لازم است مواضعی را که در آنها همزمانی در تسلیم به نحوی وجود ندارد مشخص گردد ، مواردیکه حق حبس در آن پدید می آید معین گردد . گاهی نوع عقد بیع به گونه ای است که تسلیم یک طرف فوری بوده و طرف دیگر به بعد موکول می شود و در واقع انتخاب نوع عقد بیع مبین عدم همزمانی در تسلیم خواهد بود . گاهی بیع از نوع مطلق است لکن شروطی ضمن آن درج می گردد که یا به صراحت همزمانی در تسلیم را مخدوش می سازد و یا با آن سازگار است . 3-1-1-4- حق حبس هنگام حلول اجل در صورتیکه پرداخت ثمن یا تسلیم بیع کلی فی الذمه در بیع مؤجل باشد و هنوز اجل فرا نرسیده باشد در برخی موارد اجل به دلیل و اسباب و عللی قانوناً ساقط شده است دیون مذبور حال می گردند یکی از این موارد در ماده 421 ق.تجارت ایران چنین آمده است همین که حکم ورشکسستگی صادر شد قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت، به قروض حال مبدل می شود . بنابراین اگر مشتری پس از عقد بیع ورشکسته شود و هنوز اجل پرداخت ثمن فرا نرسیده باشد اجل با ورشکستگی وی ساقط گردیده و ثمن واجب الاداء می گردد . 3-1-1-5- تعهدات بایع و مشتری مرکب از حال و مؤجل در برخی از موارد مقرر می شود که بخشی از ثمن بصورت حال پرداخت گردیده و نقدی باشد و بخش دیگر ثمن پس از مدتی یا بالعکس مقرر می شود بخشی از مبیع فی الحال تحویل شود و بخش دیگر از آن در زمان معین دیگری تسلیم گردد . سؤال اینجاست که آیا در چنین مواقعی بایع ومشتری حق حبس خواهند داشت ؟ درپاسخ باید گفت که همزمانی در تسلیم نسبت به بخش حال از ثمن محقق می شود و لذا بایع حق حبس مبیع را تا أخذ قسمت حال خواهد داشت و مشتری نیز می تواند تا قبض مبیع از پرداخت قسمت حال از ثمن خودداری کند . 3-1-2- تبیین محدودهی حق حبس در حقوق ایران و فقه امامیه در مباحث پیشین تعاریف و مبانی پیدایش حق حبس در حقوق ایران و فقه امامیه و فقه عامه مورد بررسی قرار گرفت . در جهت تکمیل بحث های کلی در این مبحث از ماهیت و محدودهی حقوقی حبس ، این پدیده حقوقی که در قریب به اتفاق کشورها به عنوان یک تأسیس حقوقی جای خود را باز کرده است سخن به میان آورده و سپس محدوده جریان حق حبس را برای تمامیت کلام مورد نظر قرار دهیم اگرچه بحث ما پیرامون حق حبس در بیع میباشد ولی به تأسی از بزرگان گاهی بحث از مسائل خارج از موضوع به دلیل بستگی و ارتباط با بحث اصلی و یا در تمامیت آن ضروری بنظر می رسد. لذا ابتدا مقصود ما شناسایی دقیق مفهوم حبس است زیرا بدون دسترسی به مفهوم حقوقی حبس تعریف دقیقی نهایتاً قابل ارائه نخواهد بود پس دامنه جریان حق حبس در روابط حقوقی و به عبارت دیگر محدودتری حق حبس را مورد مطالعه قرار می دهیم تا کارآیی این پدیده حقوق روشن تر گردد . حال با توجه به نظرات فقهی و حقوقی که در خصوص منشأ و مبنای حق حبس در بیع بیان گردید می توان محدوده های متفاوتی را برای حق حبس در نظر گرفت که برخی از آنها به حدی دامنه ضیق دارند که حق حبس را به عنوان یک حکم استثنائی در بیع تلقی می کنند و حال آنکه با توجه به برخی نظرات حق حبس می تواند در سطح بسیار گسترده تری به عنوان یک قاعدۀ کلی مطرح گردد و لذا در این گفتار در صدد بررسی و طرح محدوده های حق حبس به منشأ و مبنائی که بر اساس آنها چنین محدوده ای مفروض است می پردازیم : 3-1-2-1- حق حبس یک استثناء است قائلین به منشأ و مبنای شرعی برای پیدایش و اعمال حق حبس معتقدند که حق حبس تنها در مواردی که دلیل شرعی بر مشروعیت آن باشد در حدود دلالت آن پدید می آید زیرا اصل وجوب رد مال غیر به صاحبش و یا حرمت نگهداری مال غیر بدون اذن می باشد و شارع در عقد بیع به دلیل خصوصیت وضعیتی که طرفین در آن پیدا کرده اند و مصالح شرعی دیگری از این قاعده استثناعاً عدول کرده است و در واقع دلایل شرعی که مثبت حق حبس در بیع می باشند بر ادله حرمت نگهداری مال غیر بدون اذن مالکش و ادله سلطنت حکومت دارند و لذا تنها در عقد بیع چنین مصلحتی وجود داشته و چنین حکمی ثابت شده است . البته در عقودی مانند نکاح نیز که دلایل مستقل شرعی دیگری حق حبس را اثبات می کند چنین وضعیتی موجود است . 3-1-2-2- دامنه جریان حق حبس محدود به عقود معاوضی است اکثر فقهای امامیه و حقوقدانان ما معتقدند که منشأ و مبنای حق حبس اقتضای اطلاق عقد بیع است و عقد بیع به دلیل معاوضی بودن اقتضاء تساوی در تسلیم و همزمانی در اجرای دو تسلیم را دارد و این خصوصیت تنها منحصر به بیع نیست بلکه در کلیه عقود معاوضی صدق می کند و فهم عرفی از اطلاق عقد معاوضی این است که این خصوصیت مختص به یک عقد نیست و حتی بر حسب احکام رد اموال مردم به آنها نیز بخاطر ثبوت نقل و انتقال در همه عنوان ها چنین می باشد لذا از این جهت که بیع ما در باب عقود است بسیاری از شامل عقود معاوضی در بیع مطرح می شود مانند خیارات و اینکه برخی از فقهاء گفته اند اطلاق عقد مقتضی وجوب تسلیم در بیع است من باب مثال بوده و به این علت بوده که آن هم از افراد عقود معاوضی است علاوه بر این لفظ عقد هم دلالت می کند که حکم در همه عقود معاوضی غیربیع نیز چنین است بلکه ظاهر جریان قاعده وجوب تسلیم در مطلق نقل و انتقالات لازم است مثل هبه غیرمعوضه لازم و سکنی لازم از این رو در کلام بسیاری از فقهاء امامیه عبارتی مانند « حق حبس از مسلمات در معاوضات است یا بناء معاوضه بر وجود حق حبس است و از این قبیل به چشم می خورد بنابراین حق حبس از یک حکم استثنائی به یک قاعدۀ نسبتاً کلی در عقود معاوضی تبدیل می شود و در کلیه عقود معوض که در آنها ارتباط تبادلی و تعاوضی بین عوض و معوض وجود دارد حق حبس ساری و جاری خواهد بود . حال برای شرح بیشتر مطلب، می توان به بیان موادی از قانون تجارت و قانون مدنی پرداخت که حق حبس را مطلق در عقود معاوضی بیان می دارند: آیا موجر می تواند از تسلیم عین مستاجره به ورشکسته تا وصول مال الاجاره امتناع کند؟ از ماده ۵۳۳ قانون تجارت نمی توان حکمی در این باره استنباط کرد زیرا ماده مذکور ناظر به تشکیل عقد بیع با تاجر ورشکسته است و قیاس عقد اجاره با عقد بیع اعتبار حقوقی نخواهد داشت اما باید دید آیا می توان حق حبس مذکور در ماده ۳۷۷ قانون مدنی را در تمام عقود معاوضی جاری دانست و معتقد شد که این امر مقتضای ماهیت عقد معاوضی است و عقد بیع خصوصیتی نداشته است تا حکم , منحصر به آن شده باشد ؟ پاسخی که در اینجا به نظر میرسد مثبت است زیرا آنچه در عقود معاوضی مورد اراده هر یک از طرفین قرار می گیرد ارتباط و پیوستگی بین دو مورد معامله است بطوریکه در صورت عدم اجرای تعهد یک طرف موجبی برای اجرای تعهد طرف دیگر باقی نمی ماند بنابراین ماهیت عقد معاوضی اقتضا دارد که هر یک از دو طرف , حق حبس مورد معامله خود را تا تسلیم مورد دیگر داشته باشد به این ترتیب از ترکیب حق حبس در مورد مطلق عقود معاوضی و ماده ۴۲۱ قانون تجارت می توان حکمی مشابه با ماده ۵۳۳ قانون تجارت در مورد عقد اجاره با تاجر ورشکسته نیز استنباط کرد و گفت که اگر کسی مالی را به تاجر ورشکسته اجاره داده ولی آن را هنوز به تصرف تاجر مزبور نداده باشد , خواهد توانست از تسلیم آن امتناع کند 3-1-2-3- دامنه جریان حق حبس وسیعتر از عقود معاوضی است با مبنای شرعی یا عرفی و اقتضاعات عقود معاوضی نمی توان از محدوده عقود معاوضی گذشته و قاعده ای کلی تر برای حق حبس در نظر گرفت بلکه برای جریان آن در سایر موارد باید ابتدا به دنبال مبانی دیگری بود تا اجازه توسعه بدهد و در میان نظرات مطرح شده در بین فقهاء تا آنجائی که تتبع اجازه می داد دو نظر عمده در مبانی حق حبس پیدا کردیم که چنین اجازه ای را می دهند : یکی آنکه 1) ابن ادریس در سرائر معتقد است در مقتضای تراد این است که حق حبس باشد و از این جهت که عقود معاوضی و اللخصوص در بیع تراد وجود دارد لذا در آن ها حق حبس اعمال می گردد و در راستای این اعتقاد ایشان و برخی دیگر از فقهاء معتقدند که اگر رد عین مغصوبه متعذر شود و غاصب بدل آن را به مالک بدهد پس از رفع تعذر و پیدا شدن عین غاصب مکلف به رد عین مغصوبه می باشد و غاصب مادامیکه غرامت یا بدل به او عودت داده نشده عین را همچنان حبس کند و نزد خود نگه دارد مالک هم می تواند تا عین را نگرفته غرامت را ندهد . 2) مورد دیگر حق حبسی است که پس از انفساخ یا فساد عقد بیع هر کدام از طرفین پیدا می کند تا وقتیکه طرف مقابل آنچه را گرفته است عودت دهد موارد دیگری در متون فقه و حقوق ما وجود دارد که هیچگونه ارتباط عوض و معرضی میان دو التزام دیده نمی شود بلکه هر کدام از التزامین ناشی از منشأ مجزائی هستند مع ذالک فقهاء و حقوقدانان قائل به حق حبس در آنها شده اند بدون اینکه اشاره ای به مبنای آن نمایند . 3-1-2-4- محدوده حق حبس در قوانین ایران مواد قانونی که در ارتباط با حق حبس در قوانین ما وجود دارد بجزء ماده 377 و 380 ق.م که در ارتباط با عقد بیع است در برخی دیگر از عقود معوض موادی وجود دارند که نشان گر توسعه حق حبس به عقود معاوضی می باشند ماده 783 در خصوص عقد رهن در ماده 476 قانون مدنی که از مفاد آن حق حبس استنباط می شود . 3-1-3- شرایط حابس و محبوس 3-1-3-1- در شرایط حابس در ماده 377 قانون مدنی حابس می تواند بایع یا مشتری باشد و شرایط پیدایش حق حبس برای هر دو آنها یکسان است اما گاهی بایع و مشتری یک نفر می باشد و یا بایع مالک نیست و یا مشتری اصیل نیست بلکه مثلاً شخص بوکالت را دیگری خرید کرده است در این موارد آیا برای آنها حق حبس وجود دارد ؟ برای أخذ به شفعه ، غاصب ، ضامن چطور ؟ و یا در صورتی که متبایعین متعدد باشند آیا امکان پیدایش حق حبس وجود دارد ؟ و در صورت محجور شدن مشتری یا بایع آیا قیم یا ولی حق حبس دارند ؟ در صورت مرگ آنها آیا ورثه حق حبس دارند ؟ و یا سایر جانشینان بایع مشتری مانند مشتری دوم و مدیر تصفیه در صورت ورشکستگی حق حبس دارند ؟ از سوی دیگر آیا در مقابل چه کسانی می توان به حق حبس استناد کرد در برابر مالک و اشخاص ثالث مانند مشتریان دوم و سوم و سایر جانشینان می توان به حق حبس تمسک جست ؟ اینها همگی سؤالاتی هستند که قانون مدنی پاسخی به آنها نداده است و در کتب حقوقی و فقهی اثری از مطرح شدن آنها نیست از این رو برای مسکوت نگذاشتن آنها در زیر به بررسی آنها پرداخته و سعی در پاسخگوئی به آنها خواهیم کرد . گاهی مشتری دو نقش دارد هم مشتری است و هم از طرف مالک مأمور به فروش ، در اینصورت او در مقام بایع مجالی برای حبس پیدا نمی کند زیرا اختیار تسلیم همزمان با اوست و نیازی به تقابض عملی نیست مگر آنکه مشتری در نقش خود ثمن را تا أخذ کامل مبیع از مالک حبس نماید با این حال او امین مالک در فروش محسوب می شود و در صورت تسلم مبیع نمی تواند ثمن را بدون اذن در تصرف داشته باشد . اگر بایع برای ثمن کسی را حواله کند و مشتری بعنوان محال الیه آن را بپذیرد عنوان او در پرداخت ثمن به شخص محیل عوض می شود و در صورتیکه حواله را مسقط حق حبس بدانیم مشتری حق حبس نخواهد داشت. در بیع فضولی نیز بایع غیر از مالک است و چنین بیعی از نظر حقوقی پذیرفته شده است و در صورت تنفیذ مالک عقد صحیح خواهد بود بنابراین مالک بودن بایع شرط نیست و لذا بایع فضولی در صورت تنفیذ معامله از طرف مالک حق حبس تا أخذ ثمن را دارد با این حال اگر مالک معامله را تنفیذ نکند و تسلیم و تسلم انجام شده باشد مشتری نمی تواند در برابر مالک و حق حبس خود تا استرداد ثمن استناد کند ولی در مقابل بایع فضولی حق حبس خواهد داشت . در صورتیکه وکیل در خرید و فروش معامله ای انجام دهد می تواند به جانشینی از موکل خود کلیه حقوق مربوط به معامله را اعمال نماید از جمله حق حبس ثمن یا مبیع را تا حاضرشدن طرف مقابل به تسلیم معاوضی دارد . و در صورتیکه ثمن را خود پرداخت کرده باشد آیا حق حبس مبیع را که از بایع قرض نموده در برابر أخذ ثمن پرداخت شده از موکلش دارد ؟ بنظر می رسد اشکالی در حق حبس وکیل به جانشینی از مشتری نباشد. شفیع نیز در برابر مشتری می تواند به حق حبس خود تمسک جوید و مادامیکه مشتری حاضر به تسلیم مورد شفعه نشده است ثمن را به او ندهد همچنین أخذ به شفعه به تنهایی نمی تواند موجب استفاده مشتری از حق حبس در برابر بایع شود و در صورت حاضر به تسلیم بودن بایع و عدم پرداخت ثمن توسط شفیع مشتری خود موظف به تسلیم معاوضی است . مورد دیگر اینست که آیا غاصب بایع حق حبس دارد یا خیر ؟ در صورتیکه غاصب اموال مالک را غصب کرده و آن را بفروشد عمل او فضولی تلقی می شود و بنظر می رسد غاصب بودن وی نمی تواند جلوگیری از اعمال حق حبس در صورت حصول شرایط شود مگر اینکه مشتری از غاصب بودن آگاه باشد در اینصورت مشتری موظف به تسلیم ثمن به وی نمی باشد و در صورت تنفیذ معامله توسط مالک مبیع او باید ثمن را به مالک بپردازد النهایه ملزم به مبادرت به تسلیم نمی باشد و حق دارد تا تسلیم مبیع از تسلیم ثمن خودداری کند . اگر کسی ضامن مشتری در پرداخت ثمن باشد با توجه به اینکه ضمان حق حبس ثمن را به نیابت مشتری تا تسلیم مبیع دارد ؟ بنظر می رسد چنین باشد زیرا اگر او را به جانشینی از مشتری مستحق حبس ندانیم گوئی تسلیم ثمن را بر مبیع اولی شمرده ایم و این ترجیح بلامرجع خواهد بود . گاهی مشتریان متعددی مبیع را خریداری می کنند و هر کدام باید سهمی از ثمن را پرداخت نمایند و بایع تنها موظف است در صورت پرداخت کل ثمن مبیع را تسلیم نماید حال اگر یکی از مشتریان کل ثمن را از جانب خود پرداخت کند آیا حق حبس مبیع را در برابر مشتری دیگر تا أخذ حصه او از ثمن را دارد ؟ بنظر می رسد ؛ پاسخ مثبت است و مشتری نسبت به حصه مشتری دیگر به جانشینی از بایع می تواند حق حبس اعمال کند مگر حصه دوستش از ثمن را تبرعاً پرداخته باشد . گاهی بهر دلیل پس از انعقاد بیع یکی از طرفین یا هر دو طرف ممکن است محجور شوند و حق دخالت در اموال خود را نداشته باشند در این صورت باز ولی با قیم محجور می تواند به جانشینی او حق حبس را اعمال نماید : زیرا که ولی و قیم کلیه اختیاراتی را که محجور در زمان قبل از محجوریت داشته ، داراست و باید در اعمال خود صرفه و صلاح او را مد نظر قرار دهد . همینطور است اگر یکی از متبایعین فوت کند در اینصورت بدون شک ورثه متوفی یا وصی وی حق اعمال حبس تا أخذ عوض را پیدا می کند . مدیر تصفیه نیز در صورت ورشکستگی به جانشین تا جر حق حبس خواهد داشت . مورد دیگر در صورت تعدد ایادی در بیع است اگر مشتری قبل از تحویل گرفتن مبیع آن را به شخص ثالثی بفروشد چنانچه بایع مبیع را در برابر مشتری اول حبس کرده باشد مشتری دوم نیز حق دارد ثمن را در برابر حاضر به تسلیم شدن مشتری اول حبس کند و از پرداخت آن خودداری نماید . به هر طریق بنظر می رسد تنها مشتری و بایع نیستند که حق حبس را می توانند اعمال کنند بلکه همانطور که در سایر موارد جانشینی در اعمال حقوق در فقه امامیه و حقوق ایران پذیرفته شده است در اعمال حق حبس نیز چنین باشد و علاوه بر مشتری و بایع جانشینان آنها نیز بتوانند حق حبس را به نیابت از آنان اعمال کنند . اگر این را بعنوان یک اصل کلی بپذیریم در حالت عکس قضیه نیز علاوه بر اعمال حق حبس در برابر مالک در برابر سایر جانشینان وی نیز حق حبس نخواهد داشت . 3-1-3-2- در شرایط محبوس چنانچه گذشت در فقه امامیه و حقوق ایران ، در صورتیکه مبیع و ثمن هر دو دین و فی الذمه باشند و قرار باشد که هر دو طرف به انتظار بنشیند بیع کالی به کالی و باطل است لذا اگر مبیع و ثمن هر دو عین باشند و با یکی از آنها دین باشد بیع صحیح و معتبر است در هر حال مبیع مطابق ماده 388 قانون مدنی باید عین باشد خواه کلی فی الذمه یا عینی معین یا به صورت کلی در معینی و نمی توان چیز دیگری را مبیع قرار داد اما درخصوص ثمن این ماده عبارت عوض معلوم را بکار برده است از این رو می توان گفت قانون ما دائره اموالی را که می تواند ثمن قرار گیرد وسیع تر در نظر گفته است و طبق مواد 214 و 215 هر مال یا عملیکه منفنعت عقلانی و مشروع داشته باشد می توان ثمن قرار داد پس علاوه بر عین خارجی و کلی ، منفعت ، عمل و حق قابل نقل و انتقال می تواند ثمن قرار گیرد حتی برخی از حقوقدانان معتقدند حقوق قابل اسقاط و غیرقابل نقل و انتقال مانند خیار و حق شفعه نیز می توانند ثمن قرار گیرند . در متون فقهی نیز مشاهده می شود که ثمن می تواند منفعت عین مملوکه مثل حیوان یا خانه یا بصورت ثمن تدریجی الحصول مثل عمل مشتری قرار گیرد بنابراین اگر محبوس مبیع باشد در هر حال عین است خواه عین معین مثل خانه مسکونی خاص و یا اتومبیل شخصی خواه کلی در معین مثل یک تن از صد تن گندم موجود در انبار خواه کلی فی الذمه مثل صد هزار متر پارچه تولید کارخانه مشخص با اوصاف خاص . اما اگر محبوس ثمن باشد بحث است در اینکه اگر غیر عین باشد چگونه خواهد بود ؟ اکثریت قریب به اتفاق فقهاء امامیه معتقدند عین یا دین بودن ثمن تأثیری در حق حبس ندارد و همانطور که می توان عین معین را حبس کرد و از تسلیم آن خودداری نمود می توان از تسلیم دین خواه پول باشد یا کلی فی الذمه خودداری کرد زیرا از نظر آنان انتقال مالکیت برخلاف تصرف امری اعتباری بوده و نه خارجی لذا با دین بودن ثمن در حصول مالکیت و تساوی آن تغییری حاصل نمی شود . اگر ثمن منفعت عین مملوکه ای باشد مثل حیوان یا خانه امکان دارد که با دفع عینی ذات المنفعه تقابض معتبر گردد و لذا برای حبس آن می توان از تسلیم عین مذبور امتناع نمود چنانچه در اجاره اعیان است . و اگر ثمن تدریجی الحصول باشد مثل عمل مشتری اختلاف است برخی معتقدند در اینصورت مثل بیع نسیه است و مبیع باید فوراً تسلیم گردد و تقابض معتبر نیست لذا حق حبس پیدا نخواهد شد . یکی از شرایطی که برای محبوس ذکر شده است عبارت است از اینکه محبوس نباید ممنوع الحبس باشد . یعنی از اموالی نباشد که قانون حبس و توقیف آن را ممنوع نموده است در بسیاری از کشورها قوانینی وجود دارد که اموال عمومی و دوستی را ممنوع الحبس نموده است و این شیوه متداولی است که برای مصالح عمومی جامعه قانونگذاران از آن استفاده نموده اند قانونگذار ایران نیز آن را طی ماده واحده ای مدنظر قرار داده است مطابق این قانون اموال دولتی وزارتخانه ها سازمانهای وابسته به دولت مصون از توقیف شده اند و اجرای دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاک و سایر مراجع قانونی دیگر مجاز به توقیف اموال منقول و غیرمنقول آنها نمی باشند . بنظر می رسد با اتخاذ وحدت ملاک در خصوص این مورد و حبس بایع و مشتری شاید بتوان گفت بایع یا مشتری نیز حق حبس اموال دولتی را ندارند و چنین محدودیت هایی در سایر موارد نیز درخصوص این اموال وجود دارد . 3-1-3-3- تکالیف حابس چنانچه گذشت گاهی حق حبس بر عین است و گاهی بر دین اعم از التزام به تا دیه پول نقد یا انجام کار و غیرو که مستلزم تصرف مال غیر از طرف حابس نمی باشد. در قسم دوم تکالیف حابس تنها منحصر است به حاضر بودن انجام التزام خود موقعی که طرف مقابل حاضر به انجام التزام خود شده است و یا انجام التزام خود وقتی که طرف مقابل التزام خود را انجام دهد ، می باشد . اما در قسم اول در صورتی که حق حبس بر عین معین اعمال می شود و مستلزم در تصرف داشتن آن است ، نخست باید به این سؤال پاسخ داده شود که آیا ید متصرف حابس نسبت به مال غیر که در تصرف اوست ید مضمونه است یا ید امانی ؟ و پس از پاسخ به آن تکالیف حابس روشن خواهد شد چرا که در قوانین ما اثری از مواردی که صراحتاً تکالیف حابس را مشخص کنند وجود ندارد و ما برای بیان آن ناگزیر از رجوع به قواعد و عمومات و فقه امامیه هستیم . برخی از حقوقدانان در پاسخ ، امانی بودن ید حبس را در صورتی که حق حبس بر عین واقع شود تصریح کرده اند تعلیل آنان اینست که حتی در کلی فی الذمه اگر موعد فرا رسد و تسلیم واجب گردد ولی هنوز از او مطالبۀ تسلیم نشده باشد نه ضامن است و نه غاصب چرا که در حقوق ایران جز در مواردی که موضوع تعهد وجه نقد است بدهکار باید به طلبکار رجوع کند و دین خود را بپردازد بنابراین اگر فروشنده در برابر درخواست خریدار از تسلیم امتناع ورزد و وجود بیع را در نزد خود انکار کند از این تاریخ در حکم غاصب است. ولی مادامیکه از او مطالبه تسلیم نشده است ید او امانی است . چنانچه از عبارات فوق برمی آید ظاهراً مقصود آنان از امانی بودن ، امانت مالکانه است زیرا همانطور که قبلاً متذکر شدیم در میان اغلب فقهاء امامیه تنها در صورت فوق است که مطالبه شرط است و امانت مالکانه بمعنی الاعم عبارتست از اینکه مالک بدون تعلیق بر عنوان غیر محقّقی دیگری را بر مالش مسلّط کند و امانت بمعنی الاخص نیابت دادن کسی در حفظ و نگهداری است که در اینجا هیچکدام آنها نمی تواند محقّق شده باشد و در صورتی که تصرفی امانت مالکانه بمعنی الاعم یا بمعنی الاخص نباشد ناگزیر باید یا امانت شرعی و قانونی باشد و یا ید مضمونه. بنابراین گفته شده است که در جایی که وضع ید بر مال بعنوان حفظ کردن برای صاحبش جایز باشد مثل حفظ لقطه و مال مجهول المالک و مالی که بداخل خانه پرتاب شود امانت شرعی است و میتوان بطریق اولی در جائیکه قانون و شارع مقدّس امر به وضع ید بر مال غیر کند چنین تصرّفی را امانت شرعیه محسوب نمود . شیخ نیز در پاسخ به این سؤال می گوید : جایز بودن حبس مال غیر توسط حابس از طرف قانون یا بجهت امانت مالکانه است یا به جهت امانت شرعیه و هر یک از آنها وجهی دارد منتها مقتضای التزام به تقابض معاوضی حق حبس می دهد که این أقوی از تأمینات مالکانه است و فرض این است که شارع مقدّس هم اجازه حبس داده است. لذا بنا بر دو حالت مفروض ضمان نیست بلکه حابس امین بوده و بجز در صورت تعدی و تفریط مسئولیتی ندارد. بنابراین می توان گفت با در نظر گرفتن حق حبس قانونی حابس که با اعمال آن بر مال غیرمتصرّف محبوس شده است نمی تواند غاصب و ضامن تلقّی گردد و ناگزیر ید امانی دارد و بر این حکم آثاری مترتب است از جمله تکلیف حابس به حفاظت از محبوس تکلیف حابس در خصوص منافع محبوس و تکلیف حابس در رد مال محبوس در صورت تسلیم از طرف مقابل که هر کدام از آنها را بطور جداگانه مورد بررسی و مطالعه قرار می دهیم : 3-1-3-3-1- حفظ و نگهداری محبوس امانی بودن ید حابس نسبت به محبوس متضمّن تکلیف حابس به حفظ و نگهداری از آن است که در صورت تعدی یا تفریط در نگهداری آن ید امانی او زائل می گردد و وی مسئول خواهد بود امّا حدود این تکلیف نامحدود نیست بلکه در چهارچوب همان ملاک فوق است یعنی حابس باید در حد متعارف از محبوس مراقبت نماید البته التزام وی التزام به نتیجه نبوده بلکه التزام به سعی و تلاش است . این مطلب از ماده 789 قانون مدنی در خصوص رهن نیز مشهود است . یکی از متفرعات بر این تکلیف آن است که اگر محبوس در معرض فساد باشد یا بیم از تلف و فساد آن برود حابس ناگزیر است برای فروش آن از طریق أخذ اذن از مراجع ذی صلاح اقدام نماید و در این صورت حق حبس وی از عینی محبوس به ثمن آن انتقال می یابد . حفظ و نگهداری محبوس در حد متعارف مسلماً مستلزم صرف نیروی مدیریت است لذا بحث شده است که آیا حابس مستحق اجرت در حفظ و نگهداری محبوس است یا خیر ؟ پاسخی در نوشتجات حقوقی نیافتیم امّا در قانون مدنی ماده 306 در خصوص ادارۀ مال غیر آمده است که اداره کننده حق مطالبۀ مخارج را نخواهد داشت در صورتیکه بدون اذن اقدام کرده باشد و در مانحن فیه ادارۀ مال غیر باذن قانونی است و قانون حق حبس به حابس داده است که مستلزم نگهداری محبوس است . در هر حال بنظر می رسد باید بین دو حالت تفکیک قائل شد گاهی محبوس کارخانه ایست یا اموالی است که حبس آن از جانب حابس برای او در حکم شغل است بعبارت دیگر حفظ و نگهداری آن نیازمند استخدام مدیر است در این صورت نمی توان گفت حابس برای اعمال حق خود ناگزیر از اشتغال بوده است و لذا اجرتی برای کار او نیست . بلکه این اشتغال ناشی از تقصیر طرف مقابل است و از این نظر اجرت مدیریت وی نیز باید جزو هزینه های ضروری برای حفظ و نگهداری محبوس محسوب شود . اما در صورتیکه حبس محبوس نیازمند اشتغال خاصی نباشد اگرچه اوقاتی از حابس برای حبس تلف شود نمی توان آن را تقویم و در لیست هزینه های ضروری برای حفظ و نگهداری محبوس بحساب آورد زیرا تا حد متعارف و معقولی اعمال حق از طرف حابس نیازمند فعالیت است و وی در جهت احقاق حق خود مشغول بوده است . مطلب دیگر در این ارتباط هزینه های زمان حبس می باشد که می توان آنها را در هزینه های ضروری که برای حفظ و نگهداری محبوس انجام می شوند و هزینه های اصلاح و ترمیم که هزینه های نافع هستند ، خلاصه نمود . سؤال این است که آیا هزینه های ضروری و نافع در زمان حبس بعهدۀ حابس است یا مالک ؟ در پاسخ این سؤال شاید گفته شود که تکلیف حابس به حفظ و نگهداری محبوس مستلزم پرداخت هزینه های زمان حبس می باشد یا لااقل شامل هزینه های ضروری می گردد . و حابس در جهت اعمال حق حبس خود ناگزیر از تحمل هزینه هاست . لکن اغلب فقهاء امامیه و حقوقدانان که هزینه های زمان حبس بعهده مالک است و بر این عقیده اتفاق نظر دارند و در اثبات آن به قاعده فقهی « من له الغنم فعلیه الغرم » استناد نموده اند و گفته اند چون منافع محبوس در زمان حبس به تبع مالکیت او بر عین از آن مالک است لذا هزینه های زمان حبس نیز بعهده او خواهد بود. و باز گفته شده است که حابس در جهت اعمال حق قانونی خود و با اجازه قانون مال غیر را در تصرف نگهداشته است و حق او بدلیل مقصّر بودن طرف مقابل ثابت گردیده است لذا نه تنها وی مسئول هزینه های زمان حبس نیست بلکه مالک مقصّر است که متحمل هزینه های مال خود است . قول نادری وجود دارد که بر اساس معسر بودن مالک تفضیل قائل شده اند تعلیل چنین است که اگر مالک معسر باشد اشکالی در اینکه هزینه ها مطابق قاعده بعهده او باشد وجود ندارد اما در صورت معسر بودن از باب وجود کفایی احتمال دارد هزینه های نگهداری محبوس بعهدۀ حابس باشد . بالفرض اگر عدم تسلیم ثمن از جانب مشتری در صورت اعسار و عدم قدرت او بر تسلیم ثمن باشد نمی توان گفت بایع حق حبس دارد بلکه در صورت جاهل بودن به اعسار وی موجب خیار است و در صورت عالم بودن و یا جاهل بودن و فسخ نکردن عقد ، حق امتناع از تسلیم را بخاطر عجز مشتری از تسلیم به دلیل اعسارش ، ندارد. در پاسخ به این نظر گفته شده است : قائلین حبس در بیع را به حبس در نکاح تشبیه نموده و چنانچه در آنجا تردید در استحقاق زوجه نسبت به نفقه زمان حبس کرده و بین مؤسر بودن و معسر بودن زوج تفصیل قائل شده اند در اینجا نیز چنین گفته اند و حال آنکه شرایط این دو کاملاً متفاوت است. بنظر می رسد هزینه های زمان حبس را باید به سه قسم نمود : قسم اول هزینه های اعمال حق حبس می باشد که در هر حال لازمۀ احقاق حق حابس بوده و در حد متعارفی بعهدۀ اوست مگر آنکه هزینۀ اعمال حق حبس بیش از حد متعارف و معقول باشد که از باب تسبیب می توان بر مالک مقصر تحمیل نمود . قسم دوم هزینه های حفظ و نگهداری محبوس است که به تبع مالکیت مالک بر آن و مطابق قاعده بر عهدۀ مالک است هرچند حابس ناگزیر از انجام آن هزینه ها برای احقاق حق خود می باشد لکن نهایتاً حق رجوع به مالک را خواهد داشت . حابس در انجام این هزینه ها امین است و حق تعدی و تفریط ندارد و در صورتیکه هزینه های انجام شده بیش از مقدار معقول و ضروری باشد بعهده او خواهد بود . قسم سوم : هزینه های نافع برای اصلاح و ترمیم محبوس است که در جهت حفظ سودآوری محبوس انجام می شود اگرچه برای حفظ عین لازم نباشد چنین هزینه هایی تا مقداری که برای حفظ سودآوری ضرورت دارد مانند هزینه های قسم دوم است در جهت تکلیف حابس به حفظ و نگهداری که شامل حفظ و نگهداری منافع نیز می شود انجام شده است و مالک باید آنها را بپردازد و اگر بیش از آن باشد بصورت فضولی عمل شده است و اگر در چهارچوب اداره مال غیر بتوان محلی قانونی برای آن پیدا کرد قابل وصول است و یا اگر اثر هزینه ها باعث افزایش قیمت شده باشد بعهده مالک است والا از این نظر که حابس تصرف غیرمجاز در انجام هزینه ها نموده نمی تواند آنها را از مالک ادعا کند . در هر حال سؤال این است که آیا در صورت انجام چنین هزینه هایی حابس مستحق ادامۀ حبس تا استیفاء هزینه ها نیز می باشد یا حق حبس با انجام التزامات ناشی از بیع مانند تسلیم مبیع یا پرداخت ثمن پایان می یابد و وی برای استیفاء هزینه ها تنها می تواند به دادگاه رجوع کند پاسخی برای این سؤال در قانون مدنی نیست ولی بنظر می رسد اگر حق حبس را یک حق استثنایی بدانیم چنانچه عدّه ای معتقدند ، نمی توان قائل به حبس در برابر هزینه ها بود و چنانچه حق حبس را یک حق اصولی بدانیم می توان گفت که تا انجام کلیه التزامات حابس حق حبس دارد . نظر دوم قویتر است . 3-1-3-3-2- منافع محبوس در زمان حبس با انعقاد بیع به تبع انتقال مالکیت عوضین منافع آنها نیز منتقل می شود و مالک عین محبوس مالک منافع آن پس از عقد بیع است و ثبوت حق حبس برای حابس مانع از این حق نمی شود لذا فقهاء و حقوقدانان معتقدند در زمان حبس مالک محبوس مالک منافع نیز می باشد و در صورتیکه حابس منافع محبوس را استیفاء نماید و یا اتلاف کند بنا بر قاعدۀ ید و قاعدۀ اتلاف ضامن است و حابس بسان امین در پایان حبس باید حساب منافع مستوفا و اتلاف شده را تسلیم کند . ( استیفاء مانند سکنی در خانه ای که از جانب حابس بایع حبس شده است و اتلاف مانند اتلاف ثمرۀ درختان و غیرو . . . ) . مگر آنکه مأزون از انتفاع مجانی باشد . اما در خصوص منافع غیر مستوفا در زمان حبس فقهاء دو قول ابراز داشته اند قول اول اینست که حابس ضامن منافع غیر مستوفاست خواه آنها را تحت عنوان منافع فائته به سبب حبس خواه تحت عنوان اتلاف در آوریم . تعلیلی که برای توجیه این قول در جامع المقاصد آمده است چنین می باشد : جایز بودن حبس غیر از سقوط حق المنقعه است و ثبوت اولی مستلزم ثبوت دومی نیست این قول مبتنی بر این است که مقتضی قاعده ید و اتلاف همچنان موجود است و مقتضای آن ضمان برای حابس است و مانعی جز جواز حبس برای آن در بین نیست و جواز حبس نیز صلاحیت ماتعیت در این مقام را ندارد. شیخ در پاسخ به نظریه فوق می گوید در منافع فائته به حق دلیلی برای مسئولیت حابس نیست. در توضیح نظر وی گفته شده است اگر حبس مال غیر جایز باشد یا به جهت امانت مالکانه است یا به جهت امانت شرعیه و هر یک از آنها توجیهی دارد خصوصاً بنا بر التزام ضمنی به تقابض معاوضی که مقتضی آن ملتزم شدن به استحقاق برای حبس است که باعث فوت منافع مال او گردیده است و این قویتر از تامین مالی است که بنا بر نظر مشهور در آنجا ، مال امانت شرعی است و ضمان ندارد و در خصوص نمائآت آن نیز گفته اند مضمونه نمی باشد و اگر تلف شود ضمان نیست زیرا امانت است. این قول و توجیه از جانب صاحبنظرانی مطرح شده است که معتقد به مبنای التزام ضمنی در حق حبس می باشند . و در توجیه دیگری با تاکید بر اوجه بودن عدم ضمان حابس نسبت به منافع فائته در زمان حبس آمده است : زیرا دلیل ید منصرف از یدی است که بر مال غیر واقع شود یا بر مال غیر بحق عقلایی یا شرعی باقی بماند مثل موردی که به خاطر تقصیر صاحب مال ، مال او در دست متصرف بماند . اگرچه امانت شرعیه یا مالکیه بر آن صدق نکند ، تا چه رسد به اینکه اگر بگوییم در حق حبس محبوس امانت شرعیه است. باز در پاسخ به قول اول گفته شده است : اینکه گفته اند منافع فائته در ید حابس اتلاف محسوب می شود و به قاعده ید و امانت شرعیه متمسک شده اند . این تمسک به قاعدۀ ید در غیر محل خود است زیرا دلیل اتلاف مقید نیست و بحق بودن حبس موجب نمی شود که اتلاف بدون ضمان باشد . بلکه آسانترین سخن اینست که فوت منافع تحت ید حابس اتلاف نیست پس اگر ضمان باشد ضمان ید است نه اتلاف . ولی در غیر از این مورد اگر مالک از استیفاء منفعت ملکش منع شود ضمان عقلائی پابت می شود هرچند که اتلاف هم صدق نکند بلکه می شود گفت جایز بودن امتناع در صورت امتناع دیگری ملازم با جواز حبس بدون ضمان اجرت منافع است وگرنه چه بسا که مشتری برای حیله بسادگی متوسل به امتناع برای اخذ اجرت منافع شود و ثمن را تأدیه ننماید. مطلب دیگر این است که اگر مشتری از بایع حابس بخواهد از مال محبوس که در نزد او است انتفاع ببرد آیا با توجه به اینکه منافع در زمان حبس از آن اوست برای بایع اجابت آن خواسته واجبست یا خیر ؟ در پاسخ این سؤال فقهاء امامیه دو نظر و دو توجیه بیان داشته اند که با هم متفاوتند : نظر اول اینکه آنچه بر حابس است و او ملتزم به آنست تنها تقابض معاوضی است پس دلیلی در برابر قاعده سلطنت که مقتضی تسلط بر همه تصرفات است نیست و یکی از آن تصرفات اینکه شرط عبارتست از عدم تسلیم در صورت امتناع دیگری از تسلیم که بمعنای منع او از تصرفات است. نظر دوم اینکه اشبه به قواعد ، وجوب اجابت است و اگرچه در آن مناقشه است و گفته می شود و در صورتیکه مال محبوس در نزد حابس در دوران حبس تلف شود و تلف در اثر حوادث خارجی باشد عقد بیع منفسخ می گردد و حابس ضامن مثل یا قیمت محبوس نیست بلکه طرف مقابل عوض را که در اثر عقد از آن حابس شده بود نمی دهد یا اگر به او رد کرده است پس می گیرد.این حکم مطابق قاعده مشهور « تلف مبیع قبل از قبض » است که تلف مطابق این قاعده از آن بایع خواهد بود. برخی از حقوقدانان معتقدند که در صورت تلف محبوس مبیع در ید حابس بایع ماده 387 قانون مدنی که قاعده فوق را بیان داشته است مجری نخواهد بود زیرا مورد تعهد به اجازه قانون در اختیار متعهد بوده است. 3-1-4- بررسی وضعیت عین محبوسه در حین حبس حال پس از بیان شرایط حابس و محبوس و مواردی از تکالیف حابس در گفتار پیشین می خواهیم در این گفتار به بررسی وضعیت عین محبوسه در زمان حبس از سه منظر انتفاع مشتری، قبض بدون اذن و تصرفات متبایعین بپردازیم: 3-1-4-1- انتفاع مشتري از مبيع در مدت حبس اگر در مدت حبس، مشتري درخواست نمايد كه از مال خود يعني مبيع كه در دست بايع است خود او يا شخص ثالثي انتفاع ببرد، آيا بايع ملزم به پذيرش اين درخواست است؟ از مطالب گذشته روشن شد كه منافع مبيع پس از عقد و در ايام حبس، متعلق به مشتري است و بايع حق استفاده از آن را ندارد. مشتري نيز چون عين را در تصرف ندارد، منافع هم از دسترس او خارج است. پس منافع مبيع در اين مدت حالت تعليق دارد. در پاسخ به سؤال فوق فقيهان از اظهار نظر قطعي خودداري كرده‌اند. برخي گفته‌اند كه ظاهراً بايع مي‌تواند مشتري را از انتفاع منع كند. و برخي ديگر منع بايع را قابل اشكال مي‌دانند. شيخ انصاري تنها دو احتمال مزبور را مطرح كرده و از اظهار نظر خودداري نموده است. در تشريح سخن شيخ دليل دو احتمال توضيح داده شده و سپس وجوب اجابت بايع به درخواست مشتري مورد پذيرش قرار گرفته است. با اين بيان كه منظور شيخ از احتمال وجوب اجابت اين است كه در اين صورت بين ابقاي مبيع در دست بايع و انتفاع مشتري از مال خود، جمع شده و علت عدم وجوب اجابت اين است كه هدف از حبس مبيع ايجاد انگيزه براي تسليم ثمن در مشتري است. اين انگيزه در او به وجود نمي‌آيد مگر اينكه از انحاي تصرفات در مبيع منع شود. ولي اقوي وجوب اجابت است، زيرا قدر متقين از تخصيص قاعدة تسليط، تنها امتناع از تسليم است. بنابراين بايع حق ندارد مشتري را از انتفاع عين منع كند، به شرط آنكه انتفاع مشتري با وجود مبيع در دست بايع امكان پذير باشد. امام خميني نيز دو احتمال مذكور را مطرح و لزوم اجابت بايع به درخواست مشتري را متناسب با قواعد دانسته است. ولي در آن مناقشه مي‌كند و مي‌افزايد كه ممكن است گفته شود جواز امتناع از تسليم عين، مستلزم جواز امتناع از انتفاع آن است. 3-1-4-2- قبض مبيع بدون اذن بايع در مدت حبس هرگاه مشتري با استناد به حق حبس از تأدية ثمن به بايع خودداري ورزد، در مدت حبس نمي‌تواند مبيع را بدون اجازة بايع قبض كند و اگر چنين كند مرتكب عمل نامشروعي شده است، زيرا صحت قبض در مدت حبس، يا به اين است كه ثمن را به بايع تسليم كندكه در اين صورت حتي بدون اذن بايع مي‌تواند مبيع را قبض كند. يا به اجازه بايع است اعم از اينكه مشتري ثمن را تسليم كرده باشد يا نه. بنابراين اگر مشتري مبيع را بدون اذن بايع قبض كرد، بايع حق دارد استرداد آن را بخواهد، زيرا تا زماني كه ثمن را استيفا نكرده حق حبس و توثق براي او محفوظ است. فقيهان اهل سنت نيز چنين قبضي را ناروا دانسته و حق استرداد را براي بايع محفوظ مي‌دانند . 3-1-4-3- تصرفات متبايعين در موضوع حق حبس صرف نظر از حكم قبض، تصرفات مشتري در مبيعي كه بدون اذن بايع قبض كرده نيز محل بحث است. عده‌اي از فقها حكم به عدم جواز تصرفات مشتري داده و اين حكم را با قاعده ارفاق و حديث لا ضرر متناسب دانسته‌اند. ولي در عين حال گفته‌اند مشتري ضامن منافع نيست، زيرا منافع بوسيلة عقد به ملكيت وي در آمده است.شيخ انصاري از تذكره نقل مي‌كند كه تصرفات مشتري در مبيع نافذ نيست و مي‌گويد منظور او تصرفاتي است كه متوقف بر قبضند مانند بيع يا هر نوع مبادله ديگر. در مقابل برخي از فقها عدم جواز قبض را در اين صورت، مستلزم عدم جواز تصرفات مشتري در بيع ندانسته و گفته‌اند بدون ترديد مشتري در مال خود تصرف مي‌كند و دليلي بر عدم جواز تصرف مالك در اموال خود نداريم. علاوه بر اين، عمل مشتري نه غصب است و نه در حكم غصب، پس حق تصرف در آن را دارد، زيرا متعلق حق مزبور، حبس يا امتناع است نه عين مورد معامله. به همين جهت زماني حق حبس دارد كه طرف مقابل هم از تسليم امتناع ورزد. درست مانند حق خيار كه به عقد تعلق مي‌گيرد نه به عين. آري اگر فرض كنيم بر قبض و اقباضي كه از روي حق صورت بگيرد اثري مترتب مي‌شود، بايد گفت بر اين عمل مشتري، آن آثار به بار نمي‌نشيند. سخن صاحب جواهر مبني بر عدم جواز تصرفات به دليل قاعدة ارفاق و حديث لاضرر نيز قابل مناقشه است، زيرا به همان دليل بايد گفت تصرفات او جايز است، چون مبيع، مال اوست و متعلق حق غير هم قرار گرفته است. علاوه بر اين از التزام به تسليم تنها جواز حبس به وجود مي‌آيد نه پيدايش حقي در عين مبيع تا مانع تصرف در آن شود و منع مالك از تصرف در املاك خود نيز، موجب وارد آمدن ضرر بر اوست. به نظر مي‌رسد اختلاف آراي فقيهان در اين مسئله ناشي از اختلاف در متعلق حق حبس است. آنان كه متعلق حق حبس را عين مبيع و ثمن دانسته‌اند حكم به عدم جواز تصرف در آن نموده‌اند. بر عكس كساني كه معتقدند حق حبس نه به عين بلكه به عنواني ديگر از قبيل، «امتناع» يا «التزام به تسليم» تعلق مي‌گيرد، قايل به جواز تصرفات شده‌اند. آنچه گفته شد راجع به تصرفاتي بود كه منوط به قبض ثمن يا مثمن است. اما تصرفاتي كه متوقف بر قبض نيست مانند بيع و اجاره، بدون ترديد جايز است. بنابراين هر يك از متبايعين مي‌تواند در مدت حبس آنچه را كه مالك شده است بفروشد يا اجاره دهد اگر چه هنوز آن را قبض نكرده است، زيرا حق تصرفات ناقله در ملك خود را دارد مگر در مورد بيعي كه قبض، شرط صحت آن و از اسباب انتقال است، مانند بيع صرف. ولي در هر حال خريدار جديد يا مستأجري كه مال حبس شده به ملكيت يا اجارة او در آمده، نمي‌تواند مال حبس شده را از صاحب حق بگيرد. 3-2- شرط حال بودن هر دو عوض در حق حبس پس از شرح موارد پیدایش حق حبس و تبیین جایگاه و محدودهی حق حبس در حقوق مدنی و فقه امامیه در مبحث گذشته، در این مبحث در گفتار اول به شرط حال بودن عوضین و در گفتار دوم به عدم شرط ضمن عقد حق حبس خواهیم پرداخت: 3-2-1- شرط حال بودن عوضین در حقوق مدنی ایران ماده 377 قانون مدنی مقرر می دارد: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر این که مبیع یا ثمن مؤجل باشد.در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود».طبق این ماده قانون گذار به بایع حق حبس مبیع و به مشتری حق حبس ثمن را در صورتی اعطا کرده است که عقد بیع بر قبض و اقباض همزمان عوضین مبتنی باشد ولی اگر تسلیم مبیع یا ثمن اجل داشته باشد، حق حبس منتفی خواهد بود و هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد، باید تسلیم شود.درواقع، تعیین اجل برای مبیع یا ثمن نشانه آن است که طرفین خواسته اند اجرای تعهد یکی را بر دیگری مقدم دارند.البته چنان که برخی حقوق دانان نیز تصریح دارند اگر دادگاه مطابق ماده 277 قانون مدنی با لحاظ وضعیت مدیون به او مهلت دهد یا دین او را تقسیط کند، تعیین اجل، حق حبس را از بین نمی برد، زیرا وجود چنین اجلی حاکی از رضای او به تأخیر در پرداخت نیست و از ماده 277 قانون مدنی نیز بیش از این نمی توان استنباط کرد که قانون در جهت رعایت حال مدیون به دادگاه اختیار داده است با اعطای مهلت یا تقسیط دین، او را از شرایط نامساعد رهایی بخشد اما در این مقام نبوده است که کلیه حقوق طلبکار را که از عقد ناشی شده است(نظیر حق حبس)از او سلب کند.از طرفی، باوجود تردید در زوال حق حبس، بقای آن استصحاب می شود. چنان که گفته شد اگر تسلیم مبیع یا ثمن مؤجل باشد حق حبس منتفی خواهد بود حال اگر تسلیم مبیع و تأدیه ثمن هر دو مؤجل و در یک زمان باشد آیا تعیین چنین اجلی دلیل بر سقوط حق حبس می باشد؟برخی به این سؤال پاسخ منفی داده و معتقدند در چنین مواردی هر یک از خریدار و فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را منوط به اجرای تعهد دیگری سازد .در مقابل، برخی دیگر حق حبس را در این صورت منتفی دانسته و نوشته اند:«هرچند فرض قانون در ذیل ماده 377 مربوط به مؤجل بودن یکی از دو مورد و حال بودن مورد دیگر است...اما ظاهر این است که منظور از قانون گذار از مؤجل بودن مبیع یا ثمن، معرفی حداقل ضابطه استثنایی حکم کلی است، نه منحصر ساختن مورد استثنا به مؤجل بودن یکی از دو مورد عقد، هرچند بیان حکم استثنا یعنی لزوم تسلیم مورد حال، ناظر به صورت اختلاف دو مورد، در حال و مؤجل بودن است».از طرف دیگر، با توجه به این که به نظر ایشان حق حبس خلاف قاعده است، در صورت تردید دروجود حق حبس باید آن را منتفی دانست. ازاین رو به نظر می رسد وجود حق حبس ترجیح دارد، زیرا از حق حبس وجود همزمانی در تسلیم استنباط می شود ولی این که این همزمانی چه وقت صورت بگیرد، اثری در نفس و ماهیت آن ندارد.بنابراین، در صورت مساوی بودن اجل، حق حبس وجود دارد. شایان ذکر است که اعمال حق حبس در صورتی امکان پذیر است که مبیع در اختیار بایع بوده و مشتری نیز ثمن را پرداخت نکرده باشد.ازاین رو، اگر بایع یا مشتری پس از عقد بیع به میل و رضای خود به تسلیم مبیع یا پرداخت ثمن قبل از قبض عوض مبادرت کند درواقع از حق حبس خود اعراض نموده است و به این بهانه که طرف مقابل از تسلیم عوض، خودداری ورزیده است حق ندارد آن را استرداد نمایند، زیرا مال مزبور از آن متصرف فعلی بوده و هیچ گونه مانعی در مسیر انتفاع و تصرف او بر مالش پذیرفته نیست.ماده 378 در این باره مقرر می دارد:«اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید حق استرداد آن را نخواهد داشت، مگر به موجب فسخ در مورد خیار». از مفهوم مخالف ماده مزبور استفاده می شود که اگر مورد معامله به انحای دیگر مانند اکراه، تهدید یا حیله از ید بایع خارج شود و در اختیار طرف مقابل قرار گیرد، موجب زوال حق حبس بایع نخواهد بود و وی حق استرداد آن را برای اعمال حق خود دارد. این که ماده 378 تنها به بایع اشاره کرده از باب مثال بوده است.بنابراین قبض بدون اذن خواه از طرف بایع باشد خواه از طرف مشتری، نمی تواند موجبات سقوط حق حبس را فراهم آورد. سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که آیا با رفع ید از مبیع می توان گفت بایع تصرف خود را نیز از دست داده است یا این که تا زمانی که مشتری بر مبیع وضع ید نکند هنوز مبیع در تصرف و کنترل بایع می باشد؟ پاسخ این است که رفع ید کافی برای زوال تصرف بایع از مبیع نیست و حتی اگر بایع کالا را از طریق نماینده خود جهت تحویل به خریدار ارسال نماید، مادامی که کالا در دست نماینده است کنترل و تصرف او بر مبیع محرز است و هر لحظه می تواند دستور دهد تا نماینده اش از تحویل کالا خودداری کند. همچنین در قراردادهای فروش که متصدی حمل نماینده فروشنده برای رساندن کالا به خریدار است مادامی که کالا را به خریدار یا نماینده قانونی او تحویل نداده است کنترل و تصرف آنها را به نمایندگی از جانب فروشنده داراست و می تواند به دستور فروشنده آنها را حبس و از تحویل آنها جلوگیری کند. اما در صورتی که فروشنده کالا را به نماینده خریدار تحویل بدهد، وی درواقع از حق حبس خود براساس ماده 378 صرف نظر کرده است. سؤال دیگری که مطرح می شود این است که آیا در حقوق ایران همانند کنوانسیون خریدار حق دارد پرداخت ثمن را تا بازرسی کالا به تأخیر اندازد.چنان که گفته شد در کنوانسیون این حق برای خریدار وجود دارد(ماده(3)58)، ولی در حقوق ایران به این موضوع اشاره نشده است و بر اساس اصل عدم، چنین حقی برای خریدار وجود ندارد مگر این که در قرارداد شرط شده باشد و یا عرف و رویه تجاری چنین چیزی را ایجاب کند. 3-2-2- شرط حال بودن عوضین از منظر فقهای امامیه شرط مهم ثبوت حق حبس از دیدگاه فقها آن است كه براى تحویل دو عوض در معامله مهلت تعیین نشده باشد. به بیان دیگر، عقد موردنظر از عقود مهلت‌دار نباشد و تعهدات طرفین هم‌زمان باشند. حتى به نظر برخى فقها در صورتى كه پس از تشكیل عقد (و نه هنگام آن) دربارهی ‌مهلت‌دار بودن تحویل مورد معامله توافق شود نیز حق حبس ایجاد نمی‌گردد ( براى نمونه رجوع کنید به كاسانى، ج 5، ص250). كنوانسیون مربوط به قراردادهاى بیع بین‌المللى كالا، در مواردى كه فروشنده بداند خریدار در سر رسید قادر به پرداخت ثمن نخواهد بود، با وجود مهلت داشتن اجراى تعهدات، حق حبس را جارى دانسته است. بنابر مادّه 380 قانون مدنى ایران نیز در صورتِ اِفلاس مشترى، فروشنده حق دارد از تحویل دادن كالا به او امتناع كند، مشروط بر آنكه احتمال نقض تعهدِ مدت‌دار زیاد باشد .شرط حالّ بودن معامله (مهلت‌دار نبودن) براى جریان یافتن حق حبس، در برخى موارد ضرورى به‌شمار نرفته است، از جمله درصورتى كه دادگاه براى اجراى تعهد مهلت بدهد یا پرداختِ دَین را تقسیط كند. همچنین در مواردى كه یكى از دو تعهد، به حكم قانون یا عرف، زودتر از دیگرى انجام می‌شود، حق حبس وجود ندارد، مانند پرداخت اجرت در عقود جعاله و حق‌العمل كارى پس از پایان كار یا پرداخت دستمزد كارگر یا متصدى حمل‌ونقل یا نقاش پس از اتمام كار. در این موارد، سكوت دو طرف تعهد، نشانه تراضى آنها به حكم قانون‌گذار یا نظر عرف است. با اجرا شدن تعهد یك طرف قرارداد، مانند پرداخت ثمن در عقد بیع، حق حبس ساقط می‌شود. تعهد به‌طور ناقص موجب نقصان حق حبس نمی‌شود. به تعبیر دیگر، حق حبس تجزیه‌پذیر نیست. دیدگاه دیگر آن است كه حق حبس به نسبت بخش انجام‌یافته تعهد، ساقط می‌شود و تنها در مورد تعهداتِ انجام نشده، برقرار است. 3-3- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد به هر حال ، عقد مشروط جایگاهی ویژه در فقه امامیه و سابقه ای دیرین در میان متشرعان دارد . مردم به منظور لازم ساختن عقود جایز همچون عقد وکالت ، مفاد آنها را در ضمن عقد لازم دیگر شرط کرده ، بدین وسیله از نهاد یاد شده بهره می جویند . همچنین برای نفوذ بخشیدن به تعهدات یکطرفی که از سوی بسیاری از فقیهان تحت عنوان « شروط ابتدایی » غیر نافذ قلمداد می شد ، این گونه تعهدات را به صورت شرط ضمن عقد لازم در آورده ، اجرای آنها را برای متعهد اجباری می ساختند . بحث از « شرط » خود مبحث مفصلی از فقه معاملات را تشکیل می دهد و شناخت کامل عقد مشروط نیازمند مطالعۀ عمیق مباحثی است که از محدودۀ موضوع بحث ، یعنی تقسیم تحلیلی عقود خارج است ؛ مباحثی همچون تعریف شرط و اقسام آن ، و شروط صحیح و شروط باطل که بخشی از آن در مباحث پیشین آمده است و قسمت عمدۀ آن نیز در مبحث ویژه ای تحت عنوان « شروط ضمن عقد » در همین نوشته مطالعه خواهد شد. از میان آنچه در اینجا شایان بررسی است چگونگی رابطه ای است که میان عقد و شرط مندرج در آن وجود دارد ؛ بحثی که در شناخت ماهیت عقد مشروط سهم بسزایی دارد و آثار مهمی بر آن مترتب است . سخن این است که آیا « شرط ضمن عقد » همچون قسمتی از مورد معامله به گونه ای است که بخشی از عوض مستقیما در برابر آن قرار می گیرد و لذا مشروط له می تواند طرف خویش را وادار به انجام دادن آن سازد یا اینکه شرط ، قید تراضی است و به همین خاطر ، بطلان آن تمامی عقد را تحت تأثیر قرار می دهد یا اینکه هیچیک از این دو نیست و شرط ماهیت حقوقی دیگری دارد. 3-3-1- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در دکترین حقوق مدنی در درون عقود معوض نیز حق حبس درباره دو عوض اصلی و متقابل به وجود می آید و نباید چنین پنداشت که ، چون در این قراردادها مجموع عوض و شروط و تعهدهای یک طرف در برابر مجموعه ای از التزام های طرف دیگر قرار می گیرد، پس اجرای هر جزء از این دو مجموعه را می توان منوط به اجرای تمام تعهدهای طرف دیگر کرد . حق حبس ویژه تعهدهای اصلی و متقابل است ؛ آنچه انگیزه اصلی مبادله قرار گرفته و در مفاد تراضی همبسته و پیوند خورده به وجود آمده است . بنابراین ، در عقد اجاره می توان پرداخت اجاره بها را موکول به تسلیم عین مورد اجاره کرد . ولی، مستأجر می تواند تعهد خود را منوط به انجام دادن تعهد موجر در تعمیر جزئی عین کند ؛ یا اگر در عقد بیع شرط شود که فروشنده باید کالای خریدار را در نمایشگاه خود بگذارد، خریدار نمی تواند تسلیم ثمن را موکول به اجرای این تعهد کند . در قراردادهای معوض، شرط جنبه فرعی و تبعی دارد و در زمره تعهدهای متقابل در نمی آید، هر چند که گرانبها و مهم باشد . با وجود این، اگر مفاد شرط با معاوضه ای همراه باشد، مانند شرط فروش خانه به بهای ده میلیون ریال، در اجرای این شرط نیز حق حبس وجود دارد و متعهّد می تواند تسلیم خانه فروخته شده را منوط به قبض بهای آن کند . آنچه اهمیت دارد تقابل و پیوند دو تعهد است نه صورت خارجی آن. چنان که بارها گفته شد، حق حبس ناشی از پیوند و همبستگی دو عوض است . این پیوند با فسخ و ابطال عقد از بین می رود . باز گرداندن آنچه در نتیجۀ عقد باطل یا فسخ شده در تصرف دو طرف است ، تعهد قراردادی نیست و باید آن را ضمان قهری شمرد. زیرا، هیچ کس نمی تواند بدون اذن مالک بر مال او چیره شود . بنابراین، اگر عقد بیعی پس از تسلیم مبیع و ثمن فسخ شود، خریدار نمی تواند تسلیم مبیع را موکول به تأدیه ثمن از سوی فروشنده کند. تقاص و گروکشی خارج از حق حبس، در هیچ یک از قوانین به عنوان قاعده پیش بینی نشده است . این اقدام خریدار به منزله حق نگهداری وثیقه برای وصول طلب است، ولایتی که نیاز به انشاء قانونگذار دارد . 3-3-2- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در فقه امامیه شرط امری محتمل الوقوع در آینده که طرفین حدوث اثر حقوقی را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع می‌نمایند. شرط در علم اصول به معنای هر امری که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم است و در اصطلاح حقوق و فقه به معنی مطلق تعهد است اعم از اینکه در ضمن عقد باشد یا مستقل از عقد. به طور کلی در تعریف شرط به معنای حقوقی و نه معنای منطقی و اصولی در فقه چنین آمده است " الشرط امر زاید علی الثمن و المثمن علی وجه التزام دون التعلیق.... "با ذکر این مقدمه در ابتدا به اقسام شرط و تعاریف آن در فقه پرداخته سپس به تبیین مطلب مدنظ می پردازیم: 3-3-2-1- اقسام شرط و تعاریف آن در فقه: در فقه شرط را به دو قسم تقسیم می‌کنند: شرط ابتدایی و شرط ضمن عقد.  الف) شرط ابتدایی: تعهدی که شخص با قصد انشاء یک طرفه علیه خود ایجاد میکند. HYPERLINK "http://persianblog.ir/" \l "_ftn2" [2] شرطی که یک طرف انشاء می‌کند، اگر توافق طرف مقابل را به همراه داشته باشد نوعی قرارداد و از مصادیق ماده 10 قانون مدنی خواهد بود. اما اگر توافق طرف مقابل نباشد یک تعهد، یک طرفی و عنوان شرط ابتدایی و آثار آن را خواهد داشت.  ب‌.شرط ضمن عقد: شرط یا التزامی که در عقد یا قرارداد به نفع یا ضرر طرفین یا شخص ثالث درج می‌شود. یک نوع تعهد فرعی که طرفین ضمن تعهد اصلی میآورند. در حقوق امامیه هرکس بخواهد تعهد یا شرطی نماید که الزامآور باشد باید به صورت شرط ضمن عقد باشد. 3-3-2-2- رابطه شرط با عقد:  شرط ضمن عقد یک تعهد فرعی، همرا تعهد اصلی است که از هر جهت تابع تعهد اصلی می‌باشد به این معنی که صحت، بطلان، نفوذ و عدم نفوذ عقد، موجب صحت یا بطلان و عدم نفوذ یا نفوذ شرط میشود. لذا اگر ثابت شود که تعهد اصلی باطل بوده است؛ شرط ضمن آن نیز بی اثر می‌شود. ماده 246 قانون مدنی و برعکس، بطلان شرط هیچ اثری روی عقد ندارد. رعایت شرایط اساسی معامله که در ماده 190 قانون مدنی آمده است؛ در شرط لازم نیست؛ با این حال تعدادی از حقوقدانان شرایط ذکر شده در ماده 190 را برای شرط لازم می‌دانند. در ماده 244 قانون مدنی است که " طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند... " مشروط علیه حق انصراف از عمل به شرط را ندارد ولی اگر شرط به نفع هر دو طرف باشد برای زوال شرط رضایت هردو لازم است. فهرست منابع قرآن کریم الف) منابع فارسی: اسکینی،ربیعا:حقوق تجارت،برات،1373،انتشارات مجد،تهران،چاپ اول . اسکینی،ربیعا:ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته،1376،انتشارات سمت،تهران،چاپ اول . امامی،سید حسن:حقوق مدنی،1364،انتشارات اسلامیة،چاپ چهارم،ج2,1 . اسپرهم،کاظم،رأی شماره ی 187-28/1/1317 شعبه چهارم دیوان عالی کشور . باقری.طباطبائی،ا.م،1384،حق حبس،فصلنامه مطالعات اسلامی،شماره67 . بروجردی عبده،محمد:حقوق مدنی،1329،چاپ علمی تهران،ج1 . بوشهری،جعفر:نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی،شماره3 . پاد ابراهیم:حقوق کیفری اختصاصی،1352،چاپخانه دانشگاه تهران،پاپ سوم،ج1 . جعفری لنگرودی، محمد جعفر: حقوق تعهدات،1363،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ اول،ج1 . جعفری لنگرودی، محمد:دایره المعارف علوم اسلامی،1363،انتشارات دانشگاه تهران،ج1 . جعفری لنگرودی، محمدجعفر: ترمینولوژی حقوقی،1368،انتشارات گنج دانش،چاپ چهارم . دهخدا،علی اکبر:فرهنگ و لغت نامه دهخدا . ذو المجدين، زين العابدين: فقه و تجارت، 1326، انتشارات دانشگاه تهران، تهران . شمس،عبداله: آیین دادرسی مدنی، بی تا.ج3 . شهیدی، مهدی:آثار قرادادها و تعهدات، 1382، نشر مجمع علمی فرهنگی مجد، چاپ اول، ج 3 . شهیدی،مهدی:حقوق مدنی3،تعهدات، 1380،انتشارات مجد، تهران،چاپ اول . شهیدی،مهدی،حقوق مدنی 6،عقودمعین1، 1383، انتشارات مجد، تهران،چاپ دوم،ج1. صفری، محمد، ورشکستگی(نظری و عملی):بی تا، بی جا . طاهری،حبیب اله:حقوق مدنی،1357،چاپخانه دفتر انتشارات اسلامی،چاپ اول،ج4 . عدل، مصطفی(منصور السلطنه):حقوق مدنی،1354،انتشارات امیرکبیر،چاپ هشتم . غروی اصفهانی،محمدحسین:حاشیة المکاسب،1377، حوزه علمیه،دفتر تبلیغات قم، مرکز انتشارات،قم،ج 1و2و3 . فراهانی،قائم مقام: ورشکستگی و امورتصفیه،1368،انتشارات دانشگاه تهران، تهران . فیروزآبادی ،مجدالدینمحمد بن یعقوب:القاموس المحیط،1344ﻫ،نشرالحسنیةالمصریة،چاپ2 . قانون تجارت،مصوب1303 هـ.ش،موسسه انتشارات آگاه،1385،چاپ 46، . کاتوزیان،ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،1377،نشر دادگستر،تهران . کاتوزیان، ناصر:دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی(قرارداد ایقاع)،1385، شرکت سهامی انتشار، تهران، چاپ11 . کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،عقود معین،1371،شرکت انتشار،چاپ چهارم،ج1 . کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها،1364،انتشارات بهنشر،چاپ اول،ج1و3و4. کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،معاملات معوض(عقود تملیکی)،1368،انتشارات یلدا،چاپ سوم،ج1 . کاتوزیان،ناصر:دوره مقدماتی حقوق مدنی(اعمال حقوقی-قرارداد-ایقاع)،1371،شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا،چاپ دوم،ج1 . کاشانی،سیدمحمود:جزوهحقوق مدنی7،انتشاراتدانشکدهحقوق دانشگاهشهیدبهشتی،دوره کارشناسی،سالتحصیلی64-63. متین،احمد:مجموعه رویه قضائی،1330،تهرات،بخش حقوقی مشتمل بر نظریات دیوان عالی کشور ازسال1311تا 1330. محقق داماد،سید مصطفی:حقوق قراردادها درفقه امامیه،1389،پژوهشگاهحوزه ودانشگاه باهمکاریانتشاراتسمت،قم،ج2. محقق داماد، سید مصطفی:حقوق خانواده،1379، انتشارات سمت، تهران، چاپ اول، ج1. محقق داماد، سید مصطفی:حقوق قراردادها در فقه امامیه،1379، انتشارات سمت،تهران، ج1 . مکی،محمد بن محمد،القواعد و الفوائد،تر:دکترسید مهدی صانعی، 1372، انتشارات دانشگاه فردوسی، مشهد، ج1 . موسوی الخمینی،روح الله:تحریر الوسیله،1380،دارالعلم،قم،ج2 . ن.م.مورخ6/8/1346،مجموعهنظرهایمشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسایل مدنی،ازسال1342تا 1355. نفیسی،سعید:فرهنگ فارسی به فارسی . ب) منابع عربی: ابن ادريس حلي، محمد بن منصور بن احمد:السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، 1417ق، مؤسسه نشر اسلامي، قم، چاپ دوم، ج2. ابن منظور،محمدبن مکرم:لسانالعرب، 1997م،دارصادر،بیروت،چاپ4 . اراکی،محمد علی:کتاب البیع،1415هـ.ق،موسسه اسماعیلیان،قم،چاپ اول،ج2. اردبیلی،احمدبن محمد(مقدس اردبیلی):مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الذهان،چاپ سنگی، قم. اردكاني يزدي، مرتضي: غنية الطالب في الحاشية علي المكاسب، 1364، چاپخانه علميه، قم، چاپ اول، ج5. الجمال،مصطفی:احکام الالتزام، 1991م، مکتبه الجار الجامعیه. الحسینی الروهانی،سید محمد صادق:فقه الصادق تعلیقه علی المکاسب،1389هـ.ق،مطبعه علمیه،قم،ج6و14. السنهوری بیک،عبدالرزاق:الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید،1960م،دارالاحیاء التراث العربی،بیروت،لبنان،ج2. السنهوری بیک،عبدالرزاق:مصادر الحق فی الفقه الاسلامی،بی تا،دارالحیاء التراث العربی،بیروت،لبنان،ج2. السنهوری، عبدالرزاق احمد: نظریة العقد، 1998م-1377، منشورات الحلبی الحقوقیه،بیروت،لبنان . الغروی النائینی،میرزامحمدحسین:تقریرات(تعلیقهغرویبرمکاسب)،1373هـ.ق،مکتبه البوذر جمهری،چاپخانه حیدری،ج2. الموسوی الخمینی،روح اله(امام خمینی):کتاب البیع،1363،موسسه اسماعیلیان،قم،جلد5. انصاری،شیخ مرتضی:مکاسب، 1374،انتشارات دهاقانی،قم،چاپ سوم،ج3و6 . آل کاشف الغطاء، محمد حسین:تحریرمجلة الاحکام،شرح مجله الاحکام العدلیه،1361هـ.ق،تهران،ج 1,2. بحرانی،یوسف بن احمد:الحدائق الناضره فیاحکام العترة الطاهره،1410هـ.ق،قم،موسسه نشر اسلامی،چاپ اول،ج18,19 . جبعیعاملی،زینالدینبننورالدین(شهیدثانی):روضهالبهیهفیالشرحلمعهالدمشقیه،1396هـ.ق،دارالعالم الاسلامی،بیروت،ج3. جوهری:الصحاح في اللغة.تح: أحمد عبد الغفور عطار،1990م،نشر دار العلم للملايين،چاپ4 . جیلانی قمي،ميرزا ابوالقاسم:جامع الشتات،1317هـ.ق،موسسه کیهان،چاپ اول،ج1,2. حاشیه رد المحتار علی الدر المختار(شرح تنویر الابصار)،1386هـ.ق،دارالفکر،بیروت،لبنان،چاپ دوم،ج3. حسینی عاملی، سید محمد جواد: مفتاح الکرامة،1424 ق، مؤسسه نشر إسلامی،قم،چاپ اول، ج12. حسینی مراغی، میرفتاح:العناوین الفقهیة،1418هـ.ق،مؤسسة النشر الإسلامی،قم،چاپ1،ج2. حلی،یوسف بن مطهر (علامه حلی):تذكرة الفقهاء،1420هـ.ق،بیروت،موسسه آل البیت(ع) الاحیاء التراث،چاپ اول،ج10 . خطاب،وهبه:احکام الالتزام بیع الشریعة الاسلامیه و القانون،1983م،قاهره،دارالفکر العربی،چاپ اول. خوانساري،سيد احمد:جامع المدارك في شرح المختصر النافع،1405هـ.ق،موسسه اسماعیلیان،قم،چاپ سوم،ج3. خوئی، سید ابوالقاسم: محاضرات فی الفقه الجعفری، 1419، (تقریرات توسط اسحاق فیاض)،مؤسسة النشر الإسلامی، قم،چاپ اول،ج2. خوئی،سید ابوالقاسم:مصباح الفقاهه فی المعاملات،1412هـ.ق،دارالهادی،بیروت،لبنان،ج7,3,2 . سرخسی،شمس الدین:المبسوط،1986م،مجلدات 12و13،دارالمعرفه،بیروت، لبنان،ج13. شهید ثانی، زین الدین بن علی بن احمد عاملی: الروضه البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه، 1410ق، منشورات مکتبة الداوری، قم، چاپ اول، ج3. شهیدی تبریزی،حاج میرزافتاح:هدایه الطالب الی اسرار المکاسب،1375هـ.ق،طبع تبریز. طباطبایی یزدی،محمد کاظم:حاشیة المکاسب،1406هـ.ق،تصحیح سید مهدی شکس الدین،چاپ سنگی،ج1. طباطبائی، سید علی: ریاض المسائل فی بیان الاحکام بادلائل، 1419ق،مؤسسه نشر إسلامی، قم، چاپ اول، ج5. طباطبائی،سید علی:ریاض المسائل فی بیان الاحکام بادلائل،1404هـ.ق،مطبعه الشهید،قم،ج8. طوسي، (شيخ)، ابو جعفر محمد بن حسن: المبسوط، 1387ق، مكتبة مرتضوي، تهران. عبدالباقی،عبدالفتاح:احکام القانون المدنی المصری،1950م،تأمینات الشخصیه و العینیه،چاپ اسکندریه. قزوینی،حاج ملاعلی:صیغ العقود و الایقاعات،1369،انتشارات دفتر مرکزی جهاد دانشگاهی،چاپ اول. كركي، علي بن حسين (محقق ثاني): جامع المقاصد في شرح القواعد، 1411ق، مؤسسه آل البيت (ع) لاحياء التراث، بيروت، چاپ اول، ج5. کاسانی، علاء الدین ابی بکرمسعود: بدائع الصنایع فی الترتیب الشرایع،1986م،دارالکتب العلمیه، بیروت،لبنان،چاپ دوم،ج5. مامقانی،شیخ عبداله:مناهج المتقین،بی تا،چاپ نجف. مصطفى احمد زرقاء: المدخل الى نظریة الالتزام العامة فى الفقه الاسلامى، دمشق 1420/1999. مطیعى، محمدنجیب: التكملة الثانیة، المجموع: شرح المُهَذّب، (بی‌تا.)، دارالفكر، بیروت،ج9. ملکی عاملی،محمد بن جمال الدین(شهید اول): الدروس الشرعیه فی الفقه الامامیه،1398ه.ق،انتشارات صادقی،قم،ج3. موسوی بجنوردی، سید حسن: القواعد الفقهیة، 1419ق، نشر الهادی، قم، چاپ اول، ج2و3 . نائینی،میرزا حسن(مرحوم نائینی):منیه الطالب،بی تا،چاپ سنگی،چاپخانه حیدری،تهران،ج3,2,1 . نجفي،محمد حسن:جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام،1365،دارالکتب الاسلامیه،چاپخانه حیدری،تهران،چاپ هشتم،ج22، 23، 25.