وضعیت حقوقی عقد نکاح در صورت اختلاف زوجین در مورد نوع عقد نکاح و شرایط آن (docx) 131 صفحه
دسته بندی : تحقیق
نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحات: 131 صفحه
قسمتی از متن Word (.docx) :
واحد
عنوان:
استاد مشاور:
نگارش:
فهرست مطالب
عنوان شماره صفحه
مقدمه2
اهمیت موضوع3
سؤالات تحقیق 4
الف: سؤال اصلی 4
ب: سوالات فرعی 4
فرضیات تحقیق4
الف) فرضیه اصلی4
ب) فرضیه فرعی5
نوع و روش تحقیق5
سابقه پژوهش 5
سازماندهی تحقیق6
فصل اول: کلیات7
مبحث نخست: مفهوم نکاح و اقسام آن8
گفتار نخست: مفهوم نکاح8
بند 1- مفهوم لغوی نکاح8
بند 2: مفهوم اصطلاحی نکاح8
گفتار دوم: اقسام نکاح9
بند 1- نکاح موقت 10
بند 2- نکاح دائم 10
بند 3- تفاوت نکاح دائم و نکاح منقطع10
گفتار سوم: ماهیت نکاح دائم و منقطع12
بند 1- ماهیت نکاح دائم12
بند 2- ماهیت نکاح موقت12
گفتار چهارم: اهمیت نکاح13
بند 1- فایده فردی13
بند 2- فایده اجتماعی14
مبحث دوم: شرط ضمن عقد نکاح15
گفتار اول: مفهوم شرط15
بند 1- مفهوم لغوی15
بند 2- تعریف شرط15
گفتار دوم: انواع شروط15
بند 1: شروط باطل15
الف: شروط باطلی که موجب بطلان عقد نیستند15
ب: شروط باطلی که موجب بطلان عقد می‌شوند16
بند 2: شروط صحیح16
بند 3: اقسام شروط صحیح16
الف: شرط صفت16
ب: شرط فعل17
ج: شرط نتیجه 17
گفتار سوم: ماهیت شروط ضمن عقد نکاح18
گفتار چهارم: نمونه هایی از شروط ضمن عقد نکاح19
فصل دوم: اختلاف طرفین در نوع عقد 20
مبحث نخست: در خصوص تراضی و شرایط آن21
گفتار نخست: وجود اراده 21
بند 1- تحلیل روانی اراده21
بند 2- معنی قصد و رضا23
الف:رضا23
ب: قصد23
بند 3- تفکیک قصد و رضا24
بند 4- مفهوم اراده 25
بند 5- اوصاف اراده26
بند 6- اراده باطنی و ظاهری26
بند 7- موارد کابرد اراده ظاهری و باطنی26
بند 8- قراردادهای صوری27
گفتار دوم: اعلام اراده28
بند 1- لزوم اعلام اراده28
بند 2- مفهوم اعلام اراده29
بند 3- چگونگی اعلام اراده31
الف: اعلام صریح31
ب: اعلام ضمنی31
بند 4- وسایل اعلام اراده31
بند 5- سکوت و بیان اراده33
بند 6- مواردی که سکوت نشانه رضا است.34
گفتار سوم: توافق اراده (ایجاب و قبول)35
بند اول: ایجاب 36
الف: معنی لغوی ایجاب 36
ب: معنی اصطلاحی ایجاب37
ج: شرایط ایجاب38
د: ایجاب عام:40
و- ایجاب ملزم42
هـ- زوال ایجاب 43
1- رد ایجاب 43
2- رجوع گوینده ایجاب 43
3- مرگ و حجر یکی از طرفین 43
4- ایجاب متقابل44
5- سپری شدن مدت ایجاب 44
6- از بین رفتن موضوع معامله 44
7- عدم تحقق شرطی که ایجاب معلق بر آن است44
بند دوم: قبول:45
الف: مفهوم قبول 45
ب: لزوم مطلق بودن قبول45
ج: توالی ایجاب و قبول45
د: مسبوق نبودن به رد46
و: بقای موضوع عقد46
ه: مسبوق نبودن به قبول یا عقد معارض46
ی- رعایت تشریفات قبول47
گفتار چهارم: عیب تراضی (اشتباه)47
بند 1- تعریف اشتباه47
بند 2- مفهوم اشتباه47
بند 3- شرایط تأثیر اشتباه48
الف: اشتباه باید به حکم قانون یا تراضی در قلمرو قصد مشترک قرار گیرد.48
ب: اشتباه عمده باشد.48
بند 4- اثر حقوقی اشتباه48
بند 5- اشتباه در قانون مدنی49
بند 6- مواردی که اشتباه باعث بطلان معامله است.50
الف: اشتباه در وجود علت تعهد50
ب: اشتباه در هویت موضوع عقد50
1- مفهوم خود موضوع معامله51
2- معیار تشخیص اوصاف اساسی از غیر اساسی:52
1- 2- نظریه شخصی52
2- 2- نظریه نوعی یا مادی52
ج: اشتباه در نوع عقد53
د: اشتباه در صورت عرفیه ی موضوع معامله53
و: اشتباه در هویت جسمی یا اوصاف اساسی شخص طرف معامله، در صورتی که شخصیت
او علت عمده عقد باشد.54
1- اشتباه در شخص طرف55
2- اشتباه در شخصیت55
بند 7: مواردی که اشتباه باعث ایجاد حق فسخ می‌شود.56
الف: اشتباه در قیمت56
ب: اشتباه در اوصاف غیر اساسی موضوع (در صورتی که به طور صریح یا ضمنی وارد قلمرو
قرارداد شده باشد)57
ج: اشتباه در اوصاف غیر اساسی طرف معامله (در صورتی که به طور صریح یا ضمنی وارد
قلمرو قرارداد شده باشد)58
د: اشتباه ناشی از تدلیس59
بند 8: مواردی که اشتباه در معامله مؤثر نیست.60
الف: اشتباه در اررزش مورد معامله60
ب: اشتباه راجع به اوصاف60
ج- اشتباه در شخص یا برخی اوصاف شخصیت طرف معامله (که علت عمده عقد نباشد)60
د- اشتباه در جهت معامله61
هـ- اشتباه در قانون61
بند 9: اشتباه در عقد نکاح62
الف: اشتباه در هویت جسمی62
ب: اشتباه در اوصاف64
فصل سوم: اختلاف طرفین در نوع و شرایط عقد نکاح66
مبحث نخست: صورتهای مختلف اختلاف در عقد نکاح67
1: اختلاف در نوع عقد نکاح67
2: اختلاف در ذکر اجل67
3: انعقاد عقد نکاح بر خلاف قصد دختر67
گفتار نخست: اختلاف در نوع عقد نکاح و اختلاف در ذکر اجل67
بند اول: نظر فقها و دلایل آنها 67
الف: نظر مشهور فقها که قول مدعی دوام را مقدم می‌دانند.67
1- بررسی ادله قول دوام68
ب: فقهایی که قائل به بطلان عقد می‌باشند.70
بند دوم: استفتائات و نظرات فقهای معاصر که موافق نظر مشهور می‌باشند.71
بند سوم: استفتائات و نظرات فقهای معاصر که مخالف نظر مشهور می‌باشند.73
بند چهارم: پاسخ مسئله از دیدگاه حقوق و قانون مدنی75
گفتار دوم: وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر82
بند اول: نظرات و استفتائات فقهای معاصر در خصوص وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد
دختر85
مبحث دوم: شروط ضمن عقد85
گفتار اول: ماهیت شرط ضمن عقد 87
بند اول: شروط تعلیقی و تقییدی87
بند دوم: شرط بنایی یا تبانی 87
بند سوم: وابستگی شرط به عقد89
بند چهارم: تبعیت شرط از عقد در مرحله انشا و ادامه اعتبار حقوقی 90
گفتار دوم: شروط در ضمن عقد ازدواج92
بند اول شروط غیر صحیحی که قواعد عمومی قراردادها درخصوص آنها رعایت نشده است 93
الف: شرطی که عقد ازدواج را معلق گرداند93
ب: شرط خیار93
بند دوم: شروطی که قواعد عمومی قراردادها در مورد آنها رعایت می‌شود.94
الف: شروط صحیح94
1.خیار شرط نسبت به صداق94
2.خیار اشتراط94
3.سایر شروط صحیح95
ب: شروط غیر صحیح در عقد نکاح95
1- شروط باطل در ضمن عقد نکاح95
2- شروط باطل و مبطل عقد 95
گفتار سوم: اختلاف در شروط ضمن عقد نکاح 96
نتیجه گیری98
پیوست ها102
منابع115
چكيده انگليسي119
چکیده:
یکی از مسائلی که در عقد نکاح مطرح می‌شود اختلاف زوجین در خصوص نوع عقد است. با توجه به اینکه در حقوق و فقه دو نوع عقد دائم و منقطع آمده است، لذا آثار این دو با هم متفاوت است. و این بحث مطرح می‌شود که در صورت اختلاف در نوع عقد نکاح تکلیف چیست؟ و همچنین در خصوص شروطی که ضمن عقد آمده است وضعیت به چه صورت خواهد بود؟ در خصوص اختلاف در نوع عقد دو نظر عمده وجود دارد. بعضی از فقها و حقوقدانان اصل را بر دوام می‌دانند، و بعضی دیگر اصل را بر موقت گذاشته‌اند. با بررسی‌های صورت گرفته این نتیجه حاصل شده که اصل بر دوام است و نظر مشهور فقها و حقوقدانان نیز بر این است و در مورد اختلاف در شرط هم در صورت عدم توافق سه حالت قابل تصور است، اول اینکه یکی از طرفین در دادگاه برای اثبات ادعای خود مبنی بر وجود شرط دلیل و بینه اقامه می‌نماید. دوم، یکی از طرفین جهت اثبات ادعای خود به قسم متوسل می‌شود. سوم، حالتی که هیچ یک از طرفین دلیل و بینه‌ای ندارند و به قسم نیز متوسل نمی‌گردند. در این حالت با توجه به اینکه در انعقاد شرط مانند عقد طرفین باید قصد و رضا داشته باشند، لذا به دلیل عدم تطابق دو اراده شرط باطل خواهد بود، ولی باطل شدن شرط صدمه‌ای به اصل عقد نخواهد زد.
واژگان کلیدی: عقد، نکاح دائم، نکاح موقت، شرط، قصد، رضا، نوع عقد، اختلاف در عقد
مقدمه
«خدای مهربان، به داده‌ات شکر و به نداده‌ات شکر که داده است نعمت است و نداده‌ات حکمت»
موضوع تحقیق حاضر «اختلاف زوجین در خصوص نوع عقد و شرایط ضمن عقد نکاح میباشد». همواره عقد نکاح پایه و اساس نهاد خانواده محسوب می‌گردد، و هرگز نمی‌توان از نقش این عقد به عنوان یکی از مهم‌ترین ارکان هر اجتماع چشم‌پوشی نمود. از زمان‌های بسیار دور تا کنون در خصوص شرایط اساسی صحت عقود به طور کلی و عقد نکاح به صورت خاص صحبت به میان آمده است. یکی از مواردی که ذیل شرایط اساسی برای صحت معاملات در فقه و حقوق ماده (190 ق. م) مطرح گردیده، قصد طرفین میباشد و در این خصوص گفته شده، هر یک از طرفین عقد بایستی، انشاء عقدی را قصد نماید که طرف دیگر قصد انشاء آن عقد را می‌نماید و واجب است قصد انشاء در ایجاب، مطابق قصد انشاء در قبول باشد. بدین ترتیب قرار گرفتن قصد طرفین بر موضوعی واحد در کلیه عقود لازم‌الاتباع و غیر قابل تخلف خواهد بود. عقد نکاح نیز از جمله عقود معین بود. و البته پیروی از شرایط صحت عقود در زمینه این عقد نیز جاری و ساری میباشد، بنابراین وحدت قصد طرفین از شرایط اولیه صحت این عقد نیز خواهد بود. حال سؤالی که مطرح می‌گردد این است، چنانچه میان طرفین (زوجین) در خصوص نوع عقد نکاح و شرایط ضمن آن اختلاف شود آیا عقد واقع شده، دائم است یا موقت و وضعیت حقوقی این عقد به چه صورتی خواهد بود؟ و نهایتاً این که در صورت اختلاف در شرایط ضمن عقد، وضعیت حقوقی عقد و شرایط ضمن آن چگونه است؟
آنچه که در این رساله به صورت مبسوط و مفصل به آن پرداخته خواهد شد، در همین خصوص میباشد.
لکن، اگر بخواهیم مختصراً به آن بپردازیم باید گفت، در این خصوص میان فقها و حقوقدانان نظر واحدی وجود ندارد. برخی عقد منعقده را باطل دانسته و برخی معتقد به صحت چنین عقدی می‌باشند، مشهور فقها و حقوقدانان معتقدند که در صورتی که در دائم یا منقطع بودن عقد نکاح اختلاف حاصل گردد، آن عقد صحیح، و محکوم به دوام میباشد، مگر این که خلاف آن ثابت گردد، و هرگاه در نکاح منقطع مدت، ذکر نگردد، به استناد روایات، چنین عقدی به عقد دائم، مبدل می‌گردد. اما در مقابل، برخی معتقدند که، در صورت اختلاف در خصوص نوع نکاح، عقد حاصله باطل خواهد بود، چرا که مدت شرط عقد موقت بوده و با فقدان آن، مشروط نیز منتفی می‌گردد و نیز در این جا قصد عقد متعه شده و قصدی مبنی بر دوام وجود ندارد و تا زمانی که دلیل یا نشانه ای در خصوص قصد دوام چنین عقدی نباشد عقد تبدیل به دائم نمی‌گردد.
در خصوص اختلاف زوجین در مورد شروط ضمن عقد نکاح، اگر چه فقه و قانون مدنی ایران در این مورد مسکوت است و حقوقدانان و فقها در این مورد اظهار نظر ننموده‌اند. لکن ما در این رساله به تبعیت از قانون مدنی که وحدت قصد در متعاقدین را از جمله شرایط صحت عقود به طور کلی دانسته است، معتقد به بطلان شروط (در جایی که ادله و بینه‌ای مبنی بر اثبات وجود یا عدم شرط مورد اختلاف نباشد) می‌باشیم.
اهمیت موضوع:
با توجه به اینکه در خصوص اختلاف زوجین در مورد نوع عقد و شرایط ضمن عقد نکاح، قانون مدنی ایران سخنی به میان نیاورده است و از آنجایی که بررسی چنین موضوعی می‌تواند آثار بسیار جدی در خصوص ادامه یا انحلال عقد نکاح به دنبال داشته باشد، بعلاوه اینکه دادگاههای خانواده در این مسئله رویه واحدی را اتخاذ ننموده‌اند و به نظر می‌رسد هم به جهت پرده برداشتن از ریشه اختلافات و هم به جهت رسیدن به نظر واحد ضرورت پژوهش و تحقیق در این خصوص غیر قابل اجتناب میباشد.
سؤالات تحقیق:
الف: سؤال اصلی:
در صورت اختلاف زوجین در مورد نوع عقد نکاح و شرایط آن وضعیت حقوقی عقد چگونه خواهد بود؟
ب: سوالات فرعی:
1- وضعیت حقوقی شروط ضمن عقد نکاح در صورت اختلاف چیست؟
2- وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر چگونه است؟
فرضیات تحقیق:
الف) فرضیه اصلی:
به نظر مشهور فقهاء امامیه و اکثر حقوقدانان قول مدعی دوام مقدم است و از ماده 1075 ق. م نیز که برای عقد نکاح منقطع قید اضافی مدت را ذکر کرده چنین استفاده می‌شود که اصل در نکاح دوام است و در صورت اختلاف، باید مدعی انقطاع ادعای خود را ثابت کند.
ب) فرضیه فرعی
1- در انعقاد عقد طرفین باید قصد و رضا داشته باشند، در شرط نیز طرفین باید وحدت قصد در خصوص شرط ایجاد شده در عقد داشته باشند و اگر یکی از طرفین در شرط قصد نداشته باشد، شرط به علت عدم تراضی طرفین باطل خواهد بود، ولی باطل شدن شرط صدمه‌ای به اصل عقد نخواهد زد و اصل عقد صحیح است.
2- در فرضی که دختر اجازه جاری نمودن عقد دائم و پدر اذن در عقد موقت داده است، باید به این نظر بود که عقد مزبور فضولی است، و چنانچه دختر آن را اجازه نمود عقد صحیح و الا عقد باطل خواهد بود و در خصوص مهر نیز باید گفت، چنانچه دختر به عقد واقع شده رضایت دهد، مهر همان است که در ضمن عقد تعیین شده است، ولی در صورت عدم رضایت، اگر نزدیکی صورت نگرفته باشد مهری تعلق نمی‌گیرد، ولی در صورت نزدیکی مهرالمثل تعیین می‌گردد.
نوع و روش تحقیق:
نوع تحقیق کاربردی است و روش جمع‌آوری و گردآوری اطلاعات در این تحقیق به صورت کتابخانه‌ای بوده و روشی که در این پژوهش مورد استفاده قرار گرفته تحلیلی توصیفی است.
سابقه پژوهش:
در خصوص موضوع تحقیق به صورت مبسوط و مفصل کتاب یا رساله‌ای موجود نبود، لکن مقالاتی که پیرامون موضوع وجود دارند به شرح ذیل میباشد:
1- مقاله- اختلاف در نوع عقد نکاح نویسنده دکتر صمصامی- مؤسسه آموزشی پژوهشی قضا
2- مقاله- حکم عقد نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر- دکتر علیرضا انتظاری مؤسسه آموزشی پژوهشی قضا
سازماندهی تحقیق:
تحقیق حاضر تحت عنوان «اختلاف زوجین در خصوص نوع عقد و شرایط ضمن عقد نکاح» در سه فصل، سامان یافته است. در فصل اول به بررسی کلیات که شامل مفهوم- اقسام و ماهیت عقد نکاح و شروط آن میباشد اختصاص یافته. در فصل دوم در خصوص تراضی و شرایط آن و تحلیل روانی اراده و انواع آن و عیوب اراده بحث گردیده و فصل سوم اختلاف طرفین در نوع عقد نکاح و شروط ضمن عقد و صورتهای مختلف آن و نظر فقها و حقوقدانان در خصوص موضوع آمده است.
فصل اول:
کلیات
مبحث نخست: مفهوم نکاح و اقسام آن
گفتار نخست: مفهوم نکاح
بند 1- مفهوم لغوی نکاح
نکاح در لغت به معنای زناشویی، متزاج طبایع، عقد زناشویی بستن ضم و پیوستن و نزدیکی کردن به کار رفته است.
در جایی دیگر آمده: نکاح در لغت به معنای تقابل است و از نظر اصطلاح در این که آیا این لفظ به وطی دلالت می‌کند یا عقد یا میان هر دو مشترک لفظی است اختلاف نظر وجود دارد معروف و مشهور آن است که نکاح در لغت به معنای وطی و در شرع به مفهوم عقد است.
بند 2: مفهوم اصطلاحی نکاح
برخی گفته‌اند «نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مردی به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی با هم متحد می‌شوند.»
و برخی دیگر عنوان کرده‌اند که «نکاح رابطه حقوقی- عاطفی است که با عقد بین زن و مرد حاصل می‌شود و به آنها حق می‌دهد با یکدیگر زندگی کنند و مظهر بارز این رابطه تمتع جنسی است.»
برخی از حقوقدانان نکاح را اینگونه تعریف کرده‌اند:
نکاح عقدی است که به زوجین حق استمتاع مشروع از یکدیگر را می‌دهند.»
«از میان تعاریف فوق تعریف اخیر جامع تر است زیرا عبارت استمتاع مشروع شامل همه نوع استمتاع و بهره‌ای که زوجین می‌توانند به طور متقابل از یکدیگر ببرند می‌گردد.
1- استمتاع جنسی تشکیل عقد به زوجین امکان ارضای غریزه جنسی را به صورت مشروع فراهم می‌کند و این امر دو طرفه متقابل است.
2- استماع غیر جنسی با وقوع عقد نکاح طرفین حقوق و تکالیف غیر جنسی نیز نسبت به یکدیگر پیدا می‌کنند مرد ملزم به پرداخت نفقه و مهریه به زن شده و باید با او حسن معاشرت داشته باشد و در مقابل زن نیز وظیفه تمکین از شوهر- حسن معاشرت با او و معاهدت به وی در جهت تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد را دارد.»
گفتار دوم:اقسام نکاح
نکاح در حقوق ایران بر دو قسم است:
نکاح دائم و نکاح منقطع که آن را متعه و موقت نیز می‌گویند.
قانون مدنی در این باب از فقه امامیه پیروی کرده است.
نکاح منقطع از ویژگی‌های مذهب شیعه است و در فقه عامه آن را معتبر نمی‌دانند فقهای امامیه برای صحت این نکاح به آیات قرآن و به ویژه آیه 24 سوره نساء و نیز روایات و اخبار و اجماع علمای مذهب استناد کرده‌اند.
بند 1- نکاح موقت
ماده 1075 ق. م نکاح موقت را این چنین تعریف می‌کند:
نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد.
بند 2- نکاح دائم
در قانون تعریفی در خصوص نکاح دائم وجود ندارد ولی با توجه به تعریف نکاح موقت می‌توان گفت نکاح وقتی دائم است که برای مدت معین و خاصی منعقد نگردد.
بند 3- تفاوت نکاح دائم و نکاح منقطع
نکاح منقطع از بسیاری جهات مانند نکاح دائم است و شرایط و موانع نکاح منقطع همان است که در نکاح دائم آمده به جز مواردی که در ذیل به آن اشاره خواهد شد.
همچنین آثار نکاح منقطع مانند نکاح دائم است به جز نفقه و ارث و از نظر اولاد تقاوتی بین نکاح دائم و منقطع نیست و فرزند ناشی از نکاح منقطع از تمام حقوق ناشی از نکاح دائم برخوردار است.
1- تعیین مدت در نکاح منقطع شرط صحت است و عدم تعیین مدت باعث بطلان آن می‌گردد.
ماده 1075 ق. م در این باره می‌گوید. نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد پس اگر مدت در نکاح منقطع ذکر نشود بی‌تردید نکاح منقطع نخواهد بود.
2- تعیین مهر از شرایط اساسی نکاح منقطع است و عدم ذکر مهر در عقد باعث بطلان آن می‌گردد. (ماده 1095 ق. م)
3- در نکاح دائم زن مستحق نفقه میباشد اما در نکاح منقطع شوهر ملزم به پرداخت نفقه نیست مگر این که نفقه شرط شده باشد یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد. ماده ( 1113 ق. م) یعنی نفقه دادن به زن قبل از عقد مورد توافق طرفین واقع و بنای زوجین در زمان عقد بر آن باشد.
4- در نکاح منقطع مقررات طلاق اجرا نمی‌شود و جدایی زن و شوهر با انقضاء یا بذل مدت یا فسخ نکاح تحقق می‌یابد.
5- عده زوجه منقطعه پس از جدایی از شوهر در غیر از آبستن بودن 2 طهر است. اعم از اینکه جدایی به علت فسخ یا انقضاء یا بذل مدت باشد در حالی که عده فسخ نکاح و طلاق در نکاح دائم 3 طهر است.
هر گاه زوجه منقطعه به اقتضای سن عادت نبیند عده او 45 روز است. اما عده این گونه زنان در نکاح دائم سه ماه است. مواد 1151 و 1152 ق. م البته عده وفات و عده زن آبستن در موارد نکاح دائم و منقطع یکسان است.
6- در نکاح منقطع زن و شوهر از یکدیگر ارث نمی‌برند (مواد 940 و 1077 ق. م)
گفتار سوم: ماهیت نکاح دائم و منقطع
بند 1- ماهیت نکاح دائم
نکاح دائم اساساً یک قرارداد غیر مالی است هر چند که پاره‌ای آثار مالی با آن مترتب است آثار مالی نکاح جنبة تبعی و فرعی دارد و از این رو نکاح را از صورت یک قرارداد غیر مالی خارج نمی‌کند. مهر که ممکن است ضمن نکاح و با یک قرارداد تبعی تعیین شود جزو ماهیت نکاح نیست نکاح دائم حتی بدون تعیین مهر هم صحیح است و در این صورت پس از نزدیکی مهر المثل به زن تعلق می‌گیرد.
سایر آثار مالی نکاح مانند ارث و نفقه هم ناشی از توافق طرفین نیست بلکه آثاری است که قانون بر نکاح بار می‌کند. و حتی توافق طرفین بر خلاف آن از درجه اعتبار ساقط است. بنابراین نکاح دائم که هدف آن تشکیل خانواده و شرکت در زندگی است قراردادی اساساً غیر مالی است و از این رو چه بسا قواعد معاملات در مورد نکاح قابل اجرا نیست.
بند 2- ماهیت نکاح موقت
در مورد مالی یا غیر مالی بودن عقد نکاح باید بین نکاح دائم و موقت قائل به تفصیل شد. عقد دائم عقد غیر مالی است و تعیین مهریه و پرداخت آن جنبه فرعی دارد. به همین دلیل است که تعیین مهریه از شرایط صحت نکاح دائم نیست. هر چند که پس از انقضاء عقد باید تکلیف مهریه زن مشخص گردد.
اما نکاح موقت را نمی‌توان از این جهت به عقد دائم تشبیه کرد. زیرا وجود مهریه و تعیین آن شرط صحت عقد است. در نکاح موقت مهریه عوض مدتی است که زن حاضر شده است به عقد ازدواج مرد در آید. به همین دلیل است که مجهول بودن مهریه یا عدم مالیت آن باعث بطلان عقد نکاح می‌شود. لذا به نظر می‌رسد نتوان عقد نکاح موقت را مانند عقد نکاح دائم عقدی غیر مالی تلقی کرد.
گفتار چهارم: اهمیت نکاح
نکاح یک سنت فطری و نماد اجتماعی است که از دیرباز وجود داشته و همه شرایع و قوانین آن را ترغیب کرده‌اند. مصلحت فرد و اجتماع در این است که زن و مرد پیمان زناشویی ببندند و خانواده تشکیل دهند.
بند 1- فایده فردی
نکاح مانع آلودگی فرد و غوطه ور شدن او در ورطه فساد است. کسی که به تنهایی زندگی می‌کند و از ازدواج می‌گریزد به ارضاء غریزه جنسی نظمی صحیح و اخلاقی نمی‌دهد و دستخوش فساد و تباهی و بیماری است و نمی‌تواند سلامت جسمی و روحی خود را حفظ کند.
ازدواج موقت آسایش و آرامش انسان و دلبستگی بیشتر به زندگی است.
قرآن کریم در این باره می‌فرماید: «و من آیاته ان خلق لکم من انفسکم ازواجاً لتسکنوا الیها و جعل بینکم موده رحمه انّ فی ذلک لآیات لقوم یتفکّرون» (آیه 21 سوره روم) یعنی از آیات خدا این است که برای شما از خودتان همسرانی آفرید تا بدانها آرام گیرید و میان شما دوستی و مهربانی نهاد که در این برای گروهی که اندیشه می‌کنند آیتهاست.
بند 2- فایده اجتماعی
«از لحاظ اجتماعی نکاح ارزش فراوانی دارد. جامعه‌ای سعادتمند می‌شود که رابطه جنسی و توالد و تناسل در آن منظم و بر اساس صحیح استوار باشد. جامعه‌ای که رابطة جنسی در آن آزاد و بی بند و بار باشد با فساد و تباهی دست به گریبان خواهد بود. هستة مرکزی جامعه خانواده است که با ازدواج تشکیل می‌شود. جامعه‌ای که افراد آن، از تشکیل خانواده و قبول مسئولیت‌های آن شانه خالی می‌کنند روی خوشبختی و ترقی را نخواهند دید. فرزندان ناشی از نکاح و تربیت شده در خانواده هستند که می‌توان در گرداندن چرخهای اجتماع و بهسازی اجتماعی و اقتصادی به آنها امید بست. فرزندان ناشی از روابط آزاد اغلب از تربیت صحیح محروم و عناصری بزهکار و سربار جامعه‌اند. بقاء نوع انسان به نحوی که شایسته او باشد فقط در پرتو ازدواج و روابط صحیح زن و مرد میسر است.
ازدواج در توسعه اقتصادی یک ملت نیز مؤثر است کسانیکه ازدواج می‌کنند و خانواده تشکیل می‌دهند فعالیت اقتصادی بیشتری از خود نشان می‌دهند، بیشتر و بهتر کار می‌کنند، بیشتر پس‌انداز می‌کنند، تا بتوانند زندگی خود و خانواده شان را به نحو بهتری تأمین کنند. و این در توسعه اقتصادی کشور نقش مؤثری خواهد داشت.»
مبحث دوم: شرط ضمن عقد نکاح
گفتار اول: مفهوم شرط
بند 1- مفهوم لغوی
شرط در لغت دارای معانی متعددی است. از قبیل قرار، پیمان، الزام و تعلق امری به امر دیگر، گرو بستن، لازم گرفتن چیزی در بیع.
بند 2: تعریف شرط
شرط عبارتست از تعهدی فرعی که در ضمن تعهدی اصلی مورد توافق قرار می‌گیرد و عقدی را در ضمن آن شرط گنجانده شده عقد مشروط می‌گوییم.
گفتار دوم: انواع شرط
بند 1- شروط باطل
شرط های باطل در مواد 232 و 233 ق. م آمده است که به دو دسته تقسیم می‌شوند.
الف: شرط های باطلی که عقد را باطل نمی‌کنند که به سه دسته تقسیم می‌شوند:
1- شرطی که انجام آن غیر مقدور است. مثال: شرط شود که زن یا شوهر در سه روز زبان انگلیسی را به دیگری بیاموزد.
2- شرطی که نفع و فایده‌ای نداشته باشد. مثال: شرط نمایند که با شوهر مسافتی را با شتر بپیماید.
3- شرطی که نامشروع باشد. مثال: شرط شود که مرد حق ندارد به رابطة خود با همسر قبلی‌اش ادامه دهد و یا شرط شود که زن حق نفقه نداشته باشد.
ب: شرطهایی که موجب بطلان عقد می‌شوند که به دو دسته تقسیم می‌شوند:
1- شرطهایی که خلاف مقتضای عقد باشند. مثال: شرط شود دو طرف همسر یکدیگر نباشند که این شرط با طبیعت عقد ازدواج در تضاد است که در این صورت هم شرط و هم عقد باطل است.
2- شرط‌های مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین گردد.
این شروط مربوط به عقود مالی است که در نکاح مؤثر نمی‌باشد.
بند 2- شروط صحیح
هر شرطی که مشمول مواد 232 و 233 قانون مدنی نباشد شرط صحیح تلقی شده و مشمول مواد 234 ق. م خواهد بود.
بند 3- اقسام شروط صحیح
الف: شرط صفت:
هر گاه وجود صفت خاص مثل داشتن شغل خاص و یا تحصیلات عالیه در وجود یکی از طرفین شرط شده باشد عقد مشروط به صفت منعقد گردیده است و چنانچه از صفت مذکور تخلفی صورت گیرد مطابق ماده 1128 ق. م طرف مقابل حق فسخ نکاح را خواهد داشت.
ب: شرط فعل:
شرط فعل مطابق ماده234 ق. م اقدام یا عدم اقدام فعلی بر یکی از طرفین یا شخصی دیگر شرط شود.
مثلاً زن شرط کند که مرد شغل خاصی که زن تعیین می‌کند داشته باشد و یا در شهری خاص سکونت داشته باشند.
«ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل در عقد نکاح با سایر عقود متفاوت است. در عقود دیگر اگر مشروط علیه به شرط عمل نکند، ابتدا باید درخواست الزام او را به انجام شرط بنماید و اگر امکان الزام وی به انجام شرط نبود و شرط هم از جمله اعمالی بود که امکان انجام آن توسط شخصی غیر از مشروط علیه وجود نداشت، مشروط له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. اما در عقد نکاح، با توجه به این که موارد فسخ محدود بوده و منحصر در مواردی است که در قانون احصا گردیده و این مورد از موارد مصرحه در قانون نیست، نمی‌توان برای مشروط له حق فسخ قائل شد. تنها راه آن است که اگر از این جهت خسارتی به وی وارد شده، بتوان طرح دعوی نموده و مطالبه جبران خسارت کند.»
ج: شرط نتیجه:
«عبارتست از این که تحقق امری در خارج شرط شود. تفاوت شرط نتیجه و شرط فعل آن است که در شرط نتیجه به محض انعقاد عقد، شرط نیز تحقق می‌یابد و نیازی به ارادة دیگر جهت اجرای شرط نیست. اما در شرط فعل، زمانی شرط انجام می‌گیرد که مشروط علیه با ارادة مجدد به ایجاد آن مبادرت کند.»
ضمانت اجرای تخلف از شرط نتیجه در خصوص عقد نکاح مانند ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل است و نمی‌توان قائل به حق فسخ باشیم ولی امکان مطالبه خسارت از مشروط علیه وجود دارد.
گفتار سوم: ماهیت شروط ضمن عقد نکاح
تعهداتی است که در حین ازدواج با توافق زن و شوهر وارد مفاد قرارداد ازدواج آنها می‌شود.
این شروط را می‌توان در سند رسمی ازدواج ذکر کرد و با امضای دو طرف رسمیت داد. این شروط در قانون ذکر نشده اند و با انتخاب طرفین چه در هنگام ازدواج و چه پس از آن انتخاب می‌شوند.
بر اساس فقه اسلامی و قانون مدنی ایران ازدواج قراردادی است که در آن حقوق و تکالیف متفاوتی به زن و مرد داده می‌شود. با امضای سند ازدواج، زن برخی از حقوق مدنی و حقوق معنوی خود را همچون حق سفر- داشتن شغل- انتخاب محل زندگی- مسکن- ولایت بر فرزندان و جدایی از همسر را از دست می‌دهد. و حقوق مادی چون مهریه و نفقه را به دست می‌آورد.
معمولاً از شروط ضمن عقد برای تغییر این آثار حقوقی ازدواج استفاده می‌شود. برای مثال شوهر متعهد می‌شود که جلوی سفر یا شغل زن را نگیرد و یا به او برای طلاق وکالت دهد. این گونه شروط در صورتی که مغایر با قوانین تفسیری باشند به قانون برتری دارند و در صورت بروز اختلاف باید به شرط ضمن عقد عمل شود نه قانون اما اگر خلاف قوانین امری باشند اعتباری ندارند. (ماده 119 قانون مدنی)
ماده 119 قانون مدنی: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم بیاورند. مثل این که شرط شود هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معین غایب شود و یا ترک انفاق نماید یا به حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد.»
گفتار چهارم: نمونه‌هایی از شروط ضمن عقد
1- زوج به زوجه وکالت بلا عزل یا حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه را هر زمانی که بخواهد از جانب زوج اقدام به متارکه کرده و از قید زوجیت خود را رها کند. به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه.
2- زوجه اجازه دارد از هم اکنون هر گاه خواست به خارج از کشور برود و نیاز به اجازه مجدد زوج ندارد چه برای اخذ یا تمدید و یا تجدید گذرنامه و این اجازه دائمی است.
3- زوجه حق ادامه تحصیل تا هر مرحله ای که لازم بداند و در هر مکان و محلی که ایجاب کند مخیر است.
4- زوج، زوجه را در انتخاب شغلی که مایل باشد و هر کجا که بتواند کار کند مخیر می‌کند و اجازه می‌دهد که مشغول به کار شود.
5- زوج و زوجه متعهد می‌شوند هنگام جدایی اعم از اینکه متارکه به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن کلیه دارایی که بعد از ازدواج دائم زوجین بدست می آورند بین آنها به مناصفه تقسیم شود.
6- حق انتخاب مسکن و تعیین شهر یا محلی که زندگی مشترک در آنجا ادامه پیدا کند با زوجه خواهد بود.
7- اگر در آینده زوجین دارای فرزند شوند وطلاق اتفاق افتاد حضانت فرزندان بر عهده زوجه باشد و در صورت خروج از کشور نیازی به اذن پدر ندارد.
فصل دوم:
اختلاف طرفین در نوع عقد
مبحث نخست: در خصوص تراضی و شرایط آن
گفتار نخست: وجود اراده
بند 1- تحلیل روانی اراده
در نوشته های حقوقی کمتر به تحلیل روانی اراده پرداخته شده است همه از آثار اراده سخن می‌گویند و گویی بحث درباره چگونگی شدن آن را بیهوده می پندارند ولی، باید دانست که حقوق نمی‌تواند به چگونگی و سیر اراده و دلایل و هدف آن بی‌اعتنا بماند زیرا قانون پذیرفته است که رضای شخص می‌تواند معیوب باشد چنین رضایی نفوذ حقوقی ندارد. (مواد 199 تا 209 ق. م) همچنین، اراده‌ای که برای رسیدن به هدفی نامشروع ابراز می‌شود به دلیل برخورد با قانون یا اخلاق، اثر دلخواده را ایجاد نمی‌کند. پس، ناچار بایستی شرایط و محیط تصمیم شخص و محرک و هدف او از تراضی مورد توجه قرار گیرد و حقوق، برخلاف نظام مرسوم، به وجدان و درون نیز نظر کند و از روان شناسی یاری بگیرد.
اعمال حقوقی، فعل ارادی انسان است و مانند سایر اعمال ارادی مراحل مختلفی را که در نفس آدمی گذرانده می‌شود، طی می‌کند. دانشمندان علم کلام و فلسفه و حقوق مراحل چهارگانه ای را برای تحقق عمل ارادی به شرح زیر مطرح می‌کنند.
1- مرحله تصور: بدیهی است که انجام عمل ارادی بدون تصور موضوع آن ممکن نیست چگونه می‌توان از آنچه که آگاهی نداریم، اراده ای داشته باشیم بنابراین در عمل حقوقی فروش خانه، نخست موضوع فروش یعنی خانه و معامله آن در ذهن فروشنده نقش می بندد. این مرحله به طور قهری و بدون اراده و اختیار در ذهن معامله کننده ایجاد می‌شود. زیرا لازمه ارادای این مرحله تسلسل باطل خواهد بود.
بنابراین مرحله تصور نخستین گام و سنگ زیرین بنای کار ارادی است.
حقوق از بازرسی و اراده مرحله ادراک غافل نمانده است زیرا اگر کسی ناخواسته و بدون شعور به کاری دست زند قانون آن را ارادی نمی‌شمرد. و به همین دلیل معامله دیوانه و مست و بی‌هوش باطل است (مواد 195 و 1213 ق. م) و هر گاه اشتباهی در تصور ارکان اصلی عقد رخ دهد آن را باطل یا دست کم غیر نافذ می‌کند.
2- مرحله سنجش یا تصدیق: در این مرحله تصور ات گوناگونی که به ذهن خطور کرده مورد ارزیابی و سنجش قرار می‌گیرد. تا از میان آنها یکی برگزیده شود در مثال مزبور پس از خطور خانه و فروش آن به ذهن، شخص جنبه‌های مختلف آن را بررسی و آثار گوناگون آن را از جهت سود و زیان و دیگر نتایج اقتصادی و اخلاقی ارزیابی و مفید بودن آن معامله را تصدیق می‌کند.
3- مرحله تصمیم و رضا: در این مرحله طرف معامله پس از سنجش و ارزیابی فروش خانه و تصدیق به مفید بودن آن شوق به ایجاد آن و تمایل به انجام معامله پیدا می‌کند این مرحله را که در اصطلاح علم معقول شوق گویند در اصطلاح علم حقوق رضا می‌نامند این تمایل و شوق با تصمیم و عزم ملازمه دارد یعنی با پیدایش میل و رضاء به تحصیل مورد معامله، عزم و تصمیم که در علم معقول به آن شوق مؤکد می‌گویند به انجام عمل حقوقی جهت به دست آوردن موضوع معامله‌ایجاد می‌شود. برخی حکیمان این حالت را اراده و قصد می نامند.
4- مرحله اجرای تصمیم: تمایل و شوقی که به دنبال سنجش و ارزیابی در انسان پیدا می‌شود او را به سوی اجرای عملی آن به حرکت در می‌آورد. در این مرحله معامله کننده برای انشای عمل حقوقی آماده شده و با امضای مندرجات سند معامله یا ابراز لفظی، قصد درونی خود مبنی بر ایجاد عقد را ابراز می‌کند. این مرحله که مهم‌ترین مرحله از مراحل عمل ارادی است در روند انجام عمل حقوقی نیز مهم‌ترین مرحله بوده و قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان می‌دهد. با انجام این مرحله عمل حقوقی محقق شده و آثار آن پیدا می‌شود.
بند 2: معنی قصد و رضا
برای شناخت هر موضوع، ابتدا باید با معنا و مفهوم آن آشنا شویم تا بتوانیم درباره آن به طور معقول و سنجیده اظهار نظر کنیم. از آنجا که قصد و رضا دو مفهوم مهم و پیچیده در حقوق می‌باشند لذا در این مبحث سعی شده است تا حد امکان معنا و مفهوم قصد و رضا به صراحت ارائه شود.
الف- رضا:
منشأ رضا تصور و تصدیق چیزهای موافق آدمی است در رابطه با اعتبارات حقوقی نقطه اوج هیجان رضا همانا قصد انشاء است. سپس قصد انشا پایان سیر نفسانی رضا است. همان طور که نقطه پایان خط است. رضا، عین قصد انشاء نیست ولی قصد انشاء هم جدا از رضا نیست.
ب- قصد:
قصد انشا در حقوق مدنی قصدی است که علت اعتباری برای ایجاد اثر حقوقی در عقود و ایقاعات است. قصد انشا، نقطه اوج هیجان رضای نفسانی است که مقرون به کاشف از قصد نتیجه است پس قصد انشا به قسمت اخیر رضا گفته می‌شود و به کلی از آن جدا نیست. و نظری که قصد و رضا را جدا از یکدیگر می‌داند مبنی بر خطا است البته این بیان به این معنا نیست که قصد و رضا یکی است بلکه هر کدام از نظر آثار و شرایط و ... منفک از یکدیگراند و هر یک دارای آثار مخصوص به خود است.
بند 3: تفکیک قصد از رضا
منظور از قصد با توجه به ماده 191 ق. م و مواد بعدی از آن، قصد انشا یا اراده ایجاد عقد است. هر چند قصد و رضا، با هم در یکی از چهار بند ماده 190 ق. م، که هر یک از آنها متضمن شمارش یکی از شرایط اساسی صحت معامله میباشد، ذکر شده است و این وضعیت بخصوص با ملاحظه حقوق برخی از کشورهای بیگانه ممکن است، ابتدائاً به ذهن القا کند که ماهیت قصد و رضا یکی است و ذکر هر دو عنوان در بند 1 ماده 190 مذکور صرفاً نوعی تقنن در بقیه بوده است، یا اینکه با وجود اختلاف در ماهیت، مجموع این دو یک شرط اساسی را برای عقد، در برابر شرایط دیگر، تشکیل می‌دهد و هر یک از این دو جزئی از یک شرط میباشد، اساساً تحلیلی که از مراحل فعالیت دماغی شخص طرف عقد، تا انجام معامله و تشخیص مرحله پیدایش هر یک از قصد و رضا، می‌توان به عمل آورد و نیز با در نظر گرفتن نقش متفاوت قصد و رضا، در عقد و تفاوت وضعیت عقد فاقد هر یک از این دو و احکام و مقررات مربوط در مواد 191 به بعد ق. م روشن می‌شود که قصد و رضا دو ماهیت متفاوت است و نیز هر یک از این دو در حقیقت، تشکیل دهنده یک عنصر از عناصر لازم برای اعتبار عقد میباشد.
در واقع رضا عبارتست از میل به انجام عمل و در مرحله تصمیم پس از سنجش حاصل می‌شود. در صورتی که قصد انشا یا اراده انشا، عنصر سازنده عقد است که در مرحله بعدی یعنی مرحله اجرای تصمیم محقق می‌گردد.
بند 4: مفهوم اراده
واژه اراده بیشتر به علم کلام و فلسفه بستگی دارد و حقوقدانان از واژه قصد استفاده می‌کنند حالا باید دید که ماهیت اراده چیست؟ متکلمین و فلاسفه بر این باورند که انسان وقتی به فعل یا ترک فعل، یا درباره آثار و خواص یک موضوع، در ابتدا می اندیشد و هنوز درباره آن نظری نگفته است، این اندیشه او عنوان تصور یا پندار دارد. وقتی این اندیشه از مرحله بگذرد و انسان به وهله‌ای برسد که نفیاً یا اثباتاً درباره آن موضوع اظهار نظر کند، این را تصدیق یا باور گویند. پس از پیدایش تصدیق در امور مربوط به افعال آدمی، یک کیف نفسانی در آدمی پدید می‌آید که آن را اراده نامیده‌اند پس پیدایش اراده بستگی به تصدیق دارد. البته به نظر گروهی از اندیشمندان، اراده حالتی است جبری که خود به خود در پس تصدیق می‌آید و حتی برخی معتقدند که تصدیق نیز جبری است و در آن لحظه که تصور با یک جهش تبدیل به تصدیق می‌شود انسان اختیاری ندارد در این باب می‌گویند اگر انسان بخواهد نگوید و نشنود و نبیند، می‌تواند اما اگر از او بخواهند که نفهمد ممکن نیست و فهمیدن امری است که در اختیار انسان نیست.
بند 5: اوصاف اراده
برای اینکه اراده در جهان خارج مؤثر واقع شود و بتواند ایجاد تعهد کند باید جدی باشد و واقعی و به واقع، ناظر در ایجاد دین باشد. اگر منظور معامل از این واژه ها صرفاً شوخی و تبلیغ و تعارف باشد نمی‌توان این واقعه را واقعی و ایجاد کننده تعهد دانست.
بند 6: اراده باطنی و ظاهری
وجود قصد در درون شخص و عالم ذهن برای انعقاد قرارداد کافی نیست. بلکه قصد باید به طریقی بیان و اظهار گردد. قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده اراده‌ی ظاهری یا اظهار شده یا اراده خارجی نامیده می‌شود. در مقابل، قصد درونی و واقعی معامله کننده اراده باطنی نام دارد.
بند 7: موارد کاربرد اراده ظاهری یا اراده باطنی
وقتی شخصی عقدی می‌بندد، قبل از ایجاب و قبول در ضمیر او مراحلی از نظر تکوین رضا و تکامل آن و ابراز آن در خارج می‌گذرد، ممکن است فقط، با همان مشخصاتی که در ضمیر او تکون یافته است بروز نماید و نیز ممکن است به همان نحو بروز ننماید. بین حقوقدانان اختلاف است که قصد بروز یافته و ظاهر را باید صحیح بدانیم یا قصد باطنی را؟ مسائل مطروحه در این خصوص به دو قسم است: الف) مسائل اشتباه ب) مسائل نظم عمومی
الف) در مورد مسائل اشتباه، باید قائل به قصد نوعی یا اراده ظاهری شد.
ب) در مورد مسائل نظم عمومی، قانون مدنی دو نظر جداگانه و متعارض ارائه کرده است. در ماده 218 ق. م قانونگذار به اراده باطنی توجه کرده است و بیان می‌دارد: هر گاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین انجام شده، آن معامله نافذ نیست همچنین ماده 6 ق ا د م که می‌گوید: عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست. از سوی دیگر قانونگذار در ماده 217 ق. م بیان می‌دارد: اگر جهت معامله، مصرح و نامشروع باشد آن معامله باطل است که در آن از اراده ظاهری پیروی شده است. لذا در جمع بین این دو مواد و رفع تناقض، باید ماده 218 ق. م و 6 ق. آ. د. م را مخصص ماده 217 ق. م بدانیم.
بند 8: قراردادهای صوری
موردی که عقد بطور صوری واقع می‌شود، همین طرفین وانمود می‌کند که پیمانی بسته‌اند ولی در واقع مفاد آن را نمی‌خواهند، از مصداقهای حالتی است که اراده جدی و واقعی در ایجاد رابطه حقوقی وجود ندارد. زیرا، در این فرض، آنچه اعلام شده است با مقصود واقعی آنان تفاوت دارد. اگر آنان اراده انجام هیچ عمل حقوقی را نکرده باشند عقد صوری باطل است. برای مثال، اگر بدهکاری، برای اینکه طلبکاران به اموال او دسترسی نداشته باشند، آنها را به طور صوری به دیگری بفروشد، بیع باطل است و هیچ انتقالی انجام نمی‌شود، ولی هر گاه منظور بستن پیمانی باشد که طرفین مایلند، و موضوع یا طرف حقیقی یا ماهیت آن زیر سرپوش عقد صوری پنهان بماند، این تظاهر مانع از نفوذ اراده حقیقی نمی‌شود: یعنی، پیمان مورد نظر، اگر شرایط لازم را داشته باشد بین طرفین واقع می‌شود.
پس اگر برای فرار از پرداخت مالیات یا به منظور جلوگیری از ایجاد دشمنی بین اعضای خانواده، هبه‌ای که منظور واقعی است به صورت بیع واقع شود آن عقد آثار هبه را داراست. همچنین هر گاه ثمن معامله بیشتر یا کمتر از مقدار واقعی آن در قرارداد نوشته شود این دروغ از نفوذ بیع نمی کاهد.
با وجود این، اگر معامله‌ای که منظور واقعی است ممنوع و فاسد باشد، قرارداد صوری نمی‌تواند موجب فرار از اجرای قانون شود. تقلب نسبت به قانون ممنوع است و حیله قانونی نامشروع را مشروع نمی‌سازد.
عقد ظاهری، چون با اراده حقیقی و مشترک منطبق نیست، اثر ندارد. و عقد واقعی نیز به دلیل مخالفت با قانون فاسد است. پس، اگر شخصی برای تحصیل رنج گزاف عقد قرض را به صورت بیع شرط یا صلح یا اجاره درآورد، بر این حیله اثری بار نیست.
گفتار دوم: اعلام اراده
بند 1- لزوم اعلام اراده
وجود قصد در درون شخص و عالم ذهن کافی برای انعقاد قرارداد نیست، بلکه قصد باید به طریقی بیان و اظهار و اعلام شود. قصدی که به نحوی از انحاء در مقام عقد قرارداد ابراز شده است اراده ظاهری یا اظهار شده یا اراده خارجی یا اعلام اراده نامیده می‌شود. در مقابل، قصد درونی و واقعی معامله کننده اراده باطنی نام دارد. ابراز قصد انشاء یا اراده ظاهری غیر از اظهار تمایل به انعقاد قرارداد و مذاکرات مقدماتی راجع به شرایط آن است. منظور از ابراز قصد این است که طرفین معامله پس از مذاکرات مقدماتی، با اعلام قصد خود، قرارداد را ایجاد کنند و به عبارت دیگر، قصد انشا معامله را داشته باشند و آن را اظهار نمایند. ماده 191 ق. م در این باره مقرر داشته که «عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت به قصد کند» قصد انشا در این ماده در برابر اخبار است و نشان می‌دهد که موضوع اراده باید ایجاد اثر حقوقی باشد. نه اخبار از آن با بیان تمنا و شوق درونی، بنابراین رابطه حقوقی با میل باطنی و نیت و تمنا به وجود نمی‌آید و نیازمند قصد انشاء است و نفوذ حقوقی مبتنی بر اراده انشایی و معتبر است. بدیهی است که بدون کاشف چیزی که دلالت بر قصد نماید، معامله کننده نمی‌تواند طرف دیگر را از قصد خود آگاه سازد و تراضی و توافق به وجود نخواهد آمد. البته برای تحقق عقد بیان اعلام اراده کافی است و ابلاغ آن به طرف دیگر ضرورتی ندارد مگر که لازمه تراضی باشد. مانند ضرورت ابلاغ ایجاب به طرف قبول.
بند 2: مفهوم اعلام اراده
در قراردادها، بی گمان هدف اصلی از اعلام اراده این است که طرف پیمان از مفاد آن آگاه شود. با این وجود آیا اعلام اراده بمعنی ابراز و بیان اراده است و همین که نیت باطنی به گونه ای جنبه خارجی پیدا کرد نافذ است یا مقصود از اعلام اراده این است که مقصود اراده کننده به آگاهی طرف قرارداد برسد و تنها از این تاریخ است که اراده اثر حقوقی می‌یابد. به بیان دیگر، برای نفوذ اراده «اعلان» آن کافی است یا بایستی به طرف مقابل «اعلام» شود.
در قانون مدنی به این پرسش پاسخ صریحی داده نشده است. بطور معمول گفته می‌شود که، راه حل بستگی به انتخاب مبنای الزام ناشی از اراده دارد. اگر این مبنا تکلیف اخلاقی مربوط به احترام عهد و پیمان باشد همین که شخص اراده خود را بیان کرد پای بند به آن است و آگاهی طرف قرارداد از آن لازم نیست.
برعکس، هر گاه مبنای تعهد لزوم احترام به اعتماد مشروع دیگران و جلوگیری از اضرار به آن باشد، طبیعی است تا زمانی که مخاطب اراده از آن آگاه نشده است، استوار ماندن بر آن ضرورت ندارد.
اما با اینکه عقد در حقوق ما تابع اراده باطنی است، استثناهای آن چندان است که نمی‌توان بی نیاز از کاوش در هر مورد خاص شد. در واقع، اختلاط مبانی اجتماعی و فردی در حقوق ما مانع از این است که بتوان به راه حل عام و قاطع دست یافت. تنها به عنوان اصل می‌توان گفت: انشاء شخص، اگر مقرون به کاشف خارجی باشد، برای نفوذ خارجی آن و ایجاد زمینه تعهد کافی است.
با توجه به اینکه در حقوق ما نسبت به تحقق اعلام اراده متن صریحی وجود ندارد ولی، در حقوق پاره‌ای از کشورها، قانونگذار درباره آن حکم خاصی دارد:
به موجب بند اول ماه 130 ق. م آلمان، تمام اعمال حقوقی که به طرفیت دیگری انشاء می‌شود، از تاریخ وصول اعلام اراده واقع خواهد شد.
بند 3: چگونگی اعلام اراده
برای اینکه هر یک از طرفین به قصد طرف دیگر مطلع شود لازم است قصد مذکور به گونه‌ای ابراز شود که برای طرف دیگر مشخص باشد. منظور از مشخص بودن قصد هر یک از طرفین برای طرف دیگر شناخته شدن قصد طرف، به صورت متعارف، و بدون وجود تردید میباشد. هر چند که شناسایی مزبور، متکی بر دلالت ظهور میباشد.
الف: اعلام صریح
هر گاه شخص بطور مستقیم و با استفاده از وسایلی که بدون نیاز به هیچ تعبیری دلالت به مقصود می‌کند دیگری را به انعقاد پیمانی بخواند یا به همین گونه پیشنهادی را بپذیرد اعلام اراده را باید صریح شمرد.
ب: اعلام ضمنی
اگر اراده پیمان بستن از وضع و رفتار شخص و یا اعمالی که به منظور دیگری انجام می‌دهد استنباط شود، یعنی این اراده لازمه عرفی یا عقلی رفتار و اعمال او باشد، اعلام اراده ضمنی است.»
بند 4: وسایل اعلام اراده:
وجود اراده در نکاح یا دیگر قراردادها به تنهایی کافی برای تحقق قرارداد نیست. بلکه قرارداد باید بیان و اظهار شود. ماده 1062 ق. م در این باره بیان داشته است «نکاح واقع می‌شود به ایجاب و قبول و با الفاظی که صریحاً دلالت بر ازدواج کند.»
لذا ساده‌ترین و در عین حال متداول‌ترین وسیله تفاهم معنای الفاظ است.
حال سؤال این است که آیا طرفین می‌توانند به وسیله‌ای غیر از الفاظ مثلاً از طریق نوشته- کتابت و یا اشاره مبادرت و انعقاد عقد نمایند.
اعلام اراده به وسیله نوشته نیز در حکم بیان الفاظ است- زیرا وسیله عرفی و عادی انتقال معانی است. به همین جهت تفاوتی بین اعلام اراده از طریق الفاظ و نوشته وجود ندارد. علاوه بر لفظ و نوشته- اشاره نیز می‌تواند وسیله بیان صریح اراده باشد در بعضی از معاملات مانند حراج ها و مزایده ها اشاره وسیله متعارف بیان اراده میباشد پس الفاظ تنها وسیله بیان اراده طرفین نیست و هر وسیله دیگری که بتوند این وظیفه را انجام دهد ممکن است در بیان اراده به کار رود. با این وجود آیا در انعقاد نکاح وسیله‌ی غیر از الفاظ برای بیان اراده وجود دارد؟
فقهای اسلام اعم از شیعه و سنی معمولاً نوشته را برای انعقاد نکاح کافی نمی‌دانند با این استدلال که نوشته در بیان مقصود صراحت ندارد و آنچه اصل در بیان مقصود است و از نظر دلالت بر مقاصد اقوی است الفاظ میباشد اما بعضی از فقهای معاصر در رد نظریه فوق قائلند نوشته به هیچ وجه کنایه نیست و بر فرض اینکه کنایه باشد اگر به وضوح دلات بر قصد نکاح نماید مانعی برای قبول آن در انعقاد نکاح وجود ندارد.
در قوانین موضوعه ظاهر بر این است که مطابق نظر فقها استعمال الفاظ در نکاح لازم و ضروری است و اگر مقید به تقسیر لفظی باشیم این قول اقوی است. اما با توجه به اهمیت برتر اسناد کتبی نسبت به موارد شفاهی و همچنین عرف جاری می‌توان نوشته‌ای را که صریحاً دلالت بر قصد نکاح نماید به منزله لفظ دانست. لذا طرفین می‌توانند به وسیله نوشته مبادرت به انعقاد نکاح نمایند حتی مطابق ماده 1066 ق. م «هر گاه یکی از طرفین یا هر دو لال باشند عقد با اشاره از طرف لال نیز واقع می‌شود مشروط به این که به وضوح حاکی از انشای عقد باشد.»
بند 5: سکوت و بیان اراده
«سکوت چیزی جز نوعی حالت سکون و عدم تحرک نیست، به همین جهت نمی‌تواند مبین اراده و وسیله ابراز آن باشد. زیرا، از سکوت نمی‌توان به مقصود شخص ساکت پی برد، وجود احتمالات متعدد نسبت به هدف شخص از سکوت، مانع دست یافتن به اطمینان به مقصود ساکت است. از این رو ماده 249 ق. م سکوت مالک را ولو با حضور در مجلس عقد کاشف از رضای او به معامله ندانسته است. بنابراین ضرب المثل معروف «سکوت ارزش رضا است» ارزش حقوقی ندارد.
با بررسی مواد 220 و 221 و 356 ق. م و موارد مشابه ناظر به اعتبار عرف در تعیین آثار و شرایط عقد، در مواردی که طرفین برخلاف آن توافق نکنند، نباید تصور کرد که این موارد نمونه‌هایی از دلالت ترک توافق برخلاف عرف، یعنی دلالت سکوت طرفین نسبت به رویه متعارف، دلیل بر اراده ایشان بر قبول این رویه است، زیرا با کمی دقت آشکار می‌گردد که آنچه حقیقتاً دلالت براراده طرفین می‌کند، سکوت ایشان نیست بلکه عبارات مطلق لفظی یا کتبی عقد یا اشاره و عمل طرفین است که وقتی بدون قید، ادا یا اعمال می‌گردد، عرفاً منصرف به نتایجی است که مطابق رویه متعارف به عقد نسبت داده می‌شود.»
بند 6: مواردی که سکوت نشانه رضا است
«با این که سکوت وسیله متعارف بیان اراده نیست، گاه در اوضاع و احوالی قرار می‌گیرد که آشکارا دلالت بر رضای شخص می‌کند. وجود این موارد استثنایی را همه پذیرفته‌اند، جز اینکه بعضی تمیز آن را به عرف واگذارده‌اند و بعضی دیگر خواسته‌اند معیاری برای تشخیص این گونه سکوت‌ها بدست آورند.»
«برای مثال: سکوت موجر نسبت به اوامر تصرف مستأجر، پس از پایان مدت اجاره در ماده 501 ق. م به لحاظ تعیین مال الاجاره از قرار روز یا ماه یا سال و بدون تعیین مدت اجاره کاشف از رضای موجر، نسبت به ادامه تصرف مستأجر در عین مستأجره در برابر میزان مقرر از اجرت، تلقی گردیده است، نه کاشف از قصد انشای او و نه کاشف از رضای او به تجدید عقد اجاره»
«گذشته از مواردی که در قانون سکوت را نوعی اعلام اراده شناخته است، هر جا که بر مبنای قرارداد یا عرف و اوضاع و احوال خاص مورد بتوان سکوت را کاشف از قصد باطنی شمرد، بایستی ایجاب را قبول شده دانسته و دو طرف را پای بند به قرارداد ساخت. زیرا، بر مبنای اصل رضایی بودن معاملات، اگر منع خاصی در قوانین نباشد، وسیله کشف اراده اثری در نفوذ آن ندارد. آنچه باعث بی اعتباری سکوت در بیان اراده می‌شود، ابهامی است که در وضع ساکت وجود دارد و نگرانی از این است که عقد بر او تحمیل شود، وگرنه هیچ تفاوتی بین الفاظ یا افعالی که دلالت بر قبول می‌کند وجود ندارد.
بررسی پاره‌ای از مصداقهای مورد تردید، می‌تواند ما را در این زمینه راهنمایی کند.
1- قرارداد پیشین دو طرف گاه به سکوت اعتباری برابر قبول می‌دهد: چنانکه، اگر آنان توافق کنند که رد پیشنهاد هر یک باید در زمان معین انجام شود و سکوت طرف پیشنهاد به منزله قبول است، یا شرط کنند که قرارداد اجاره یا بیمه که بین آنان وجود دارد، در صورتی که پس از پایان مدت فسخ نشود، ادامه می‌یابد، بر مبنای این پیمان می‌توان سکوت را قبول ضمنی شمرد.
2- در مواردی که پذیرفتن ایجاب بر سود طرف خطاب است و هیچ تعهدی برای او ایجاد نمی‌کند، سکوت او ممکن است به معنی قبول ایجاب باشد- برای مثال اگر کسی مالی را به عنوان هدیه برای دیگری بفرستد و متهب آن را باز نگرداند و هیچ پاسخی در این باره ندهد، سکوت در حکم قبول ضمنی است، مگر اینکه قرائن خاصی خلاف آن را برساند.
3- جایی که عرف مسلم سکوت در برابر اقدامی را قبول تلقی می‌کند، کسی که پیمان می بندد تابع آن است (م 220 ق. م) در واقع عرف در این گونه امور به منزله قانون تکمیلی است و دو طرف را در صورتی که خلاف آن مقرر نشود، پای بند می‌کند. بر همین مبنا است که فقهای امامیه سکوت بکر را در عقد نکاح دلیل قبول او می‌دانند»
گفتار سوم: توافق اراده (ایجاب و قبول)
«همان طور که می‌دانیم، عقد، عمل حقوقی دو طرفی است که با قصد انشای طرفین و ابراز قصد به وجود می‌آید. این ماهیت حقوقی، زمانی به طور صحیح واقع می‌شود که اراده و انشای دو طرف آن هماهنگ و موافق باشد. بنابراین، آنچه طرفین عقد، انشای آن را قصد می‌کنند باید امر واحدی باشد، زیرا در غیر این صورت، توافق ایجاد نمی‌گردد و عقدی واقع نمی‌شود. دلیل منطقی چنین شرطی این است که در مفهوم لغوی و اصطلاحی عقد، ربط، همکاری و هماهنگی بین دو اراده وجود دارد و ربط و همکاری دو اراده جز با توافق آنها میسر نمی‌شود. توافق اثربخشی که روابط حقوقی را ایجاد می‌کند از اجتماع و هماهنگی در عنصر قصد و رضای طرفین معامله برای ایجاد اثر حقوقی پدید می‌آید و از آنجا که قصد و رضا دو عامل روانی و باطنی‌اند، بدون ابراز و اظهار، در عالم حقوق هیچ گونه اثری ندارد، بلکه با ابراز آنها قانون، آثار حقوقی را ایجاد می‌کند. به همین دلیل در فقه امامیه، موضوع ابراز و اظهار قصد و رضای درونی آن چنان از اهمیت برخوردار است که فقیهان، اظهار و ابراز طرفین (ایجاب و قبول) را رکن قرارداد می‌شمرند، گر چه در تحلیل نهایی، ایجاب و قبول را به دو بخش قصد و رضا و وسیله اعلام و ابراز تفکیک می‌کنند. پس تنها راه کشف توافقِ قصد و رضای باطنی طرفین، ابراز و اظهار است (ایجاب و قبول) و بدون ایجاب و قبول توافقی به وجود نمی‌آید.»
بند اول: ایجاب
الف: معنای لغوی ایجاب
«ایجاب در لغت عرب، مصدر باب افعال و ریشه آن ماده (وجب) است این ماده در لغت معانی فراوانی دارد که از جمله آنها ثبوت، التزام، وقوع و سقوط است.
در قلمرو معاملات واژه ایجاب به معنای واقع ساختن و محقق کردن به کار می‌رود.»
ایجاب در لغت نامه فارسی به معنای فرض کردن، لازم گردانیدن، واجب کردن، پذیرفتن، طرف عقد واقع شدن، اقتضا کردن، لازم کردن حکم به ثبوت معمول برای موضوع آمده است.
ب: معنی اصطلاحی ایجاب
ایجاب به معنای اعلام اراده ی یک شخص به شخص دیگر برای انعقاد قرارداد است.
در واقع ایجاب پیشنهاد انجام یک معامله به شخص دیگر است شخصی که چنین پیشنهادی را اعلام می‌نماید «موجب» نامیده می‌شود. دکتر شهیدی نیز در کتاب تشکیل قراردادها و تعهدات در خصوص ایجاب اینگونه شرح داده‌اند: «که عقد با همکاری اراده دو طرف محقق می‌شود از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتاً همراه بروز خارجی نیست لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای دو طرف دیگر، به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن عادتاً ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأیید اراده و خلاقیت آن قرار داده شده است.
به این جهت ماده 191 ق. م مقرر می‌دارد: «عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت به قصد کند.»
با مطالعه نحوه تنظیم عبارات ماده مذکور روشن می‌شود که سازنده عقد، اراده انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به طور مطلق، سازنده عقد نیست و برای تشکیل عقد، صرف قصد انشای آن در درون و ظرف ذهن میسر نمی‌باشد بلکه برای خلاقیت اراده تقارن با وسیله ای که آن را نشان دهد لازم است.
هر یک از دو اراده همراه با وسیله ابراز آن، که متضمن معنی ابتکار باشد و به طور متعارف باید ابتدائاً صادر شود، ایجاب و آن دیگر قبول نامیده می‌شود.»
ج: شرایط ایجاب
1- ایجاب، انشای اثر حقوقی است:
بنابراین، گوینده ایجاب باید به طور جدی قصد انشای خود را ابراز کند و هر گونه ابرازی که از روی شوخی، تعلیم و آموزش، اخبار و مانند اینها و بدون جدیت واقع شود جنبه خلاق و تأسیسی نخواهد داشت. همچنان که ایجابی که به وسیله مجنون و مست یا شخص خواب ابراز می‌شود به دلیل فقدان اراده جدی هیچگونه اثری ندارد.
2- ایجاب باید کامل باشد:
کامل بدون ایجاب به این معنا است که ایجاب باید دارای تمام عناصر و ارکان اصلی قرارداد باشد. ارکان اساسی قراردادها، مختلف است. برای مثال ارکان اساسی عقد بیع، مبیع و ثمن است. بنابراین، ایجاب در عقد بیع باید حاوی مبیع و ثمن باشد و در غیر این صورت هیچ گونه التزامی ایجاد نمی‌کند. همچنین در عقد نکاح که زوجین از ارکان عقد محسوب می‌شوند، ایجابی که بدون ذکر نام و مشخصات زوجین باشد باطل است.
3- ایجاب باید مشخص باشد:
منظور از مشخص بودن ایجاب، این است که نوع عقد و موضوع قرارداد در آن مبهم یا مردد بین دو چیز نباشد. بنابراین اگر فروشنده، ایجابی را با این عبارات انشا کند که دوچرخه ای را به 50 هزار تومان فروختم، عبارت وی ایجاب تلقی نمی‌شود و اثر حقوقی ایجاد نمی‌کند زیرا موضوع قرارداد در ایجاب مشخص نشده و مبهم است.
4- ایجاب باید قاطع باشد:
منظور از قاطع بودن ایجاب این است که منجّز و قطعی باشد. بر اساس دیدگاه مشهور فقیهان امامیه، ایجاب مطلق و غیرقطعی، باطل و فاقد اثر حقوقی است. برخی متأخران و معاصران ایجاب مطلق را در صورتی باطل می‌دانند که اصل انشا مطلق و وابسته باشد. اما در حالتی که اصل انشا منجر و مُنشأ وابسته و معلق است، ایجاب معلق را مؤثر و معتبر تلقی می‌کنند.
5- ایجاب باید خطاب به شخص معینی باشد:
بدون شک ایجاب برای تأثیر به طرف خطاب نیاز دارد و در غیر این صورت، اثر اقتضایی آن هیچ گاه نهایی نخواهد شد. در صورتی که ایجاب، خطاب به شخصی صادر شود و شخص دیگری که در کنار مخاطب ایستاده آن را قبول کند، عمل حقوقی دو طرفه محقق نمی‌شود.
د- ایجاب عام
ایجاب عام، ایجابی است که خطاب به عموم مردم انشاء می‌شود. اعتبار این ایجاب در فقه امامیه مورد تردید جدی وا قع شده است. فقیهان تعیین موجب و مخاطب ایجاب را شرط درستی عقود تلقی می‌کنند و بر این اساس ایجاب عام را جز در موارد استثنائی مانند جعاله وسیله مناسبی برای ابراز اراده نمی‌دانند. دلایل آنها به شرح زیر قابل بررسی است:
1- قاعده تخاطب: بنابراین باید مخاطب معین و مشخص قصد شود. البته منظور از مخاطب معین، یک فرد معین نیست، بلکه ممکن است جمعی از افراد معین مورد خطاب قرار گیرند. به همین دلیل می‌توان در ایجاب عقد وکالت چنین انشا کرد «هر فردی را که در اتاق است وکیل خود کردم» این ایجاب صحیح است زیرا اولاً مخاطب معین و مشخص است و ثانیاً موضوع وکالت قابل تحقق در اشخاص متعدد است. در حالی که در فروش یک کتاب چنین ایجابی نادرست است.
2- اتفاق فقیهان: فقیهان امامیه به اتفاق، در عقد جعاله، ایجاب عام را معتبر می‌دانند و در سایر عقود، تعیین موجب و قابل را لازم می‌شمرند.
3- بنای عرف و عقلا: بنای عقلا و عرف بر آن است که در عقود و قراردادها تعیین مخاطب و متکلم ضروری است.
4- مفهوم معاهده: در مفهوم عقد، معاهده و معاقده وجود دارد. معاهده با شخص غیر معین ممکن نیست زیرا معاهده به معنای تعهدی در مقابل تعهد دیگر و مرتبط با آن است و بدون تعیین مخاطب تصور تعهدی بر وی غیر ممکن است.
5- لزوم غرر:برخی فقیهان بر این اعتقادند که در صورت معین نبودن مخاطب، غرر در معامله‌ایجاد می‌شود که موجب بطلان آن خواهد بود. زیرا اغراض متعاملین با اختلاف و تعدد اشخاص متفاوت است. در مقابل عده‌ای از فقیهان قابلیت تخاطب را در تحقق مفهوم و درستی عقد شرط نمی‌دانند به اعتقاد اینان، مفهوم عقد معاهده نیست، زیرا عقودی وجود دارند که مفادشان تملیک و مبادله است، نه تعهد و معاهده، و مبادله و تملیک با انشای موجب بدون نیاز به مخاطب و معاهده محقق می‌شود. بنابراین، تخاطب در ماهیت معاملات دخالتی ندارد از این رو در صورتی که گوینده ایجاب بگوید: این کتاب را به پانصد تومان فروختم، بدون اینکه مخاطبی را اراده کند ایجاب او درست است. به نظر می‌رسد اعتبار شرط تخاطب در عقود مختلف، حکم واحد و یکسانی ندارد و از این نظر می‌توان عقود را به سه دسته تقسیم کرد:
1- عقودی که در آنها شخصیت طرف معامله از اهمیت برخوردار است، به گونه ای که شخصیت مخاطب خاص انعقاد چنین معامله را سبب شده است. مانند عقد نکاح- وقف- هبه- وصیت
2- عقودی که در آنها مورد معامله کلی فی الذمه است.
3- عقودی که در آنها مورد معامله عین معین است.
در عقود دسته اول وجود مخاطب معین شرط درستی معامله است و ایجاب به طرف عموم یا به افراد مردد باطل و بی اثر است در عقود دسته دوم نیز وجود مخاطب معین شرط درستی عمل حقوقی است.
در عقود دسته سوم، تعیین مخاطب ضرورتی ندارد زیرا با توجه به تعیین مورد معامله طرفین نیز معین هستند بنابراین در همه عقد ها جز موارد استثنائی تعیین مخاطب لازم و ضروری است. در جعاله به طور استثنائی، تعیین مخاطب شرط درستی عمل حقوقی نیست.
بنا بر آنچه گفته شد ایجاب را باید از پیشنهاد ساده انعقاد قرارداد تفکیک کرد.
پیشنهاد در صورتی ایجاب است که حاوی قصد التزام نسبت به محتوای آن در فرض قبول مخاطب باشد و به تعبیری، گوینده قصد انشاء داشته باشد. یا به بیان برخی حقوقدانان فرانسوی «ایجاب عبارت است از اعلام اراده که شخص بدان وسیله، قصد خود بر انعقاد قرارداد و نیز عناصر اساسی آن ابراز می‌کند به طوری که قبول آن از طرف مخاطب موجب انعقاد قرارداد می‌گردد.» در غیر این صورت ایجاب نیست و صرفاً دعوت به معامله یا دعوت به ایجاب خواهد بود. دعوت به معامله در مرحله پیش از قرارداد اتفاق می‌افتد که گوینده از موجب دعوت می‌کند به انشای ایجاب بپردازد و قصد خود مبنی به الزام را ابراز کند تا او این ایجاب را قبول کرده، عقد ایجاد شود.
بنابراین، ایجاب عام در سیستم های حقوقی رایج اعتبار دارد. اگر چه در شیوه های آن اختلاف نظر به چشم می خورد.
و: ایجاب ملزم:
واژه ایجاب ملزم یا غیر قابل عدول به این معنا است که ایجابی بدون پیوستن قبول به آن، منشأ تعهد گردد.
«در فقه اسلامی این قاعده پذیرفته شده است که تا زمانی که قصد انشا و توافق طرف قرارداد به ایجاب ملحق نشود، هیچ گونه اثر حقوقی به وجود نمی‌آید و موجب هر زمانی قبل از قبول می‌تواند از ایجاب خود عدول نماید و در قبال عدول خود نیز مسئولیتی ندارد. در مقابل، فقیهان مالکی بر این باورند که گوینده ایجاب نمی‌تواند از قبول مخاطب از ایجابش رجوع کند. به اعتقاد اینان، گوینده ایجاب با صدور آن برای طرف مقابل حق قبول و تملک ایجاد کرده است و طرف مقابل باید بتواند از این حق استفاده کند. به همین دلیل، موجب، حق رجوع از ایجاب را ندارد و در صورت رجوع، رجوع و عدول او بی‌اعتبار است.
این دیدگاه با آنچه عموماً در حقوق غرب پذیرفته شده هماهنگ است. در نظامهای حقوقی نوشته و برخی از کشورهای کامن لویی نظریه ایجاب ملزم به عنوان یک قاعده مسلم حقوقی در قوانین پذیرفته شده است. امام خمینی از فقیهان برجسته امامیه در مورد نقش ایجاب در انقضاء قرارداد معتقد است صرف انشای ایجابی برای تحقق عقد کافی است و قبول نقشی جز تثبیت معامله‌ایجاد شده و پذیرش انشای گوینده ایجاب ندارد. با وجود این، ایشان بر این باور است که ایجاب الزام آور نیست و موجب هر زمانی قبل از قبول می‌تواند از ایجاب خود عدول نماید.»
هـ: زوال ایجاب:
1- رد ایجاب: چنانچه شخصی که ایجاب به او ارائه شده است این پیشنهاد را رد کند ایجاب از بین می‌رود.
2- رجوع گوینده ایجاب:
همان طور که گفته شد عقد از ترکیب ایجاب و قبول تشکیل می‌شود. بنابراین پس از صدور ایجاب و پیش از انشای قبول، گوینده ایجاب می‌تواند از ایجابش عدول کند زیرا ایجاب وی قبل از قبول هیچ گونه التزامی برای او ایجاد نمی‌کند.
3- مرگ و حجر یکی از طرفین
مرگ و عدم اهلیت ایجاب دهنده پیش از اعلام قبولی موجب از بین رفتن ایجاب می‌شود.
4- ایجاب متقابل: گاهی مخاطب به صراحت ایجاب را رد می‌کند و گاهی به صورت ضمنی به رد ایجاب می پردازد. برای مثال شخصی فروش خانه خود را به 50 میلیون تومان ایجاب می‌کند و مخاطب ایجاب در پاسخ می‌گوید این خانه را به 45 میلیون تومان خریدم در واقع انشای مخاطب نوعی رد ایجاب تلقی می‌گردد.
در تمام نظام های حقوقی رد ضمنی ایجاب می‌تواند ایجاب جدیدی تلقی گردد که با قبول بعدی گوینده ایجاب عقد جدیدی تشکیل می‌گردد.
5- سپری شدن مدت ایجاب
گاهی گوینده ایجاب در انشای خود مدتی را برای مخاطب معین می‌کند و تا پایان آن مدت ایجاب قابلیت قبول شدن را دارد و بعد از آن ایجاب به خودی خود بلا اثر می‌شود.
در تمام نظامهای حقوقی در صورت تعیین مدت برای ایجاب سپری شدن مدت ذکر شده را باعث زوال ایجاب می‌دانند.
6- از بین رفتن موضوع معامله:
در مواردی که موضوع معامله معین و یا در حکم آن باشد و بعد از صدور ایجاب موضوع معامله از بین برود ایجاب به خودی خود منتفی می‌گردد. زیرا در هنگام انعقاد عقد موضوع معامله باید وجود داشته باشد و با تلف آن سبب عقد یا علت تعهد از بین رفته است.
7- عدم تحقق شرطی که ایجاب معلق به آن است.
گاهی ممکن است ایجاب معلق به شرطی باشد لذا چنانچه شرط از بین برود و یا محقق نشود قبول ایجاب باعث انعقاد عقد نمی‌گردد زیرا ایجاب با عدم تحقق شرط منتفی گردیده است.
بند دوم: قبول
الف: مفهوم قبول:
قبول در لغت به معنای پذیرفتن و پذیرش است. در اصطلاح قبول عبارت است از رضایت به ایجاب ابراز شده برای انعقاد قرارداد. به شخصی که ایجاب را می پذیرد «قابل» می‌گویند.
ب: لزوم مطلق بودن قبول:
قبول باید مطلق و بدون قید و شرط باشد. یعنی قابل فقط باید مفاد ایجاب را قبول نماید و در صورت افزودن هر گونه قید و شرطی به قبول، قبول او منجر به انعقاد قرارداد نمی‌شود بلکه خود ایجاب جدیدی است.
ج: توالی ایجاب و قبول:
فاصله بین قبول و ایجاب در هر معامله‌ای باید به اندازه‌ای باشد که عرف آن قبول را مربوط به ایجاب بداند. به عبارت دیگر بین ایجاب و قبول باید موالات باشد یعنی عرفاً پی در پی باشند. البته در هر معامله‌ای با توجه به اوضاع و احوال و شرایط قرارداد، فاصله مجاز بین ابراز ایجاب و اعلام قبول تعیین می‌شود مثلاً در قراردادهایی که با نامه نگاری منعقد می‌شود این فاصله بیشتر از موارد معمولی است. ماده 1071 ق. م نیز این حکم را بیان می‌کند البته این ماده در ارتباط با نکاح است اما باید توجه داشت که این حکم در همه قراردادها اجرا می‌شود و به نکاح اختصاص ندارد.
د- مسبوق نبودن به رد:
همان گونه که عدول از ایجاب مانع تراضی می‌شود، رد ایجاب از سوی مخاطب آن نیز اعتبار ایجاب را از بین می‌برد. بنابراین قبول بعد از رد اثری در وقوع عقد ندارد، جز اینکه می‌تواند ایجاب جدید یا دعوت به مذاکره باشد.
مبنای این قاعده از ماده 250 ق. م در عقد فضولی می‌توان استخراج کرد. «اجازه در صورتی مؤثر است که مسبوق به رد نباشد و الا اثری ندارد.»
و: بقای موضوع عقد
اگر در خلال ایجاب و قبول مورد معامله از بین برود یا تغییری کند که با مبنای ایجاب و اراده گوینده آن مخالف باشد، قبول مخاطب نمی‌تواند عقد در آن مورد را واقع سازد برای مثال فرض کنیم ایجاب ناظر به خرید چند کیسه گندم معین باشد و پیش از قبول گندم ها از بین برود یا فاسد شود یا تبدیل به آرد گردد. در این وضع، قبول فروشنده عقد را درباره گندم یا آرد موجود محقق نمی‌سازد.
د: مسبوق نبودن به قبول یا عقد معارض:
این مورد در زمانی است که ایجاب به طرف عموم است. مانند اینکه فروشنده‌ای نمونه کالا را در پشت شیشه ویترین مغازه خود قرار دهد و یا در روزنامه اعلان کند و سفارش خرید بپذیرد. در این موارد کالای عرضه شده با اعلام یک قبول موضوع عقد قرار می‌گیرد و سپس از آن ایجابی نمی‌ماند تا دیگران مدعی پذیرفتن آن باشند. بنابراین در چنین مواردی می‌توان گفت شرط تأثیر هر قبول این است که مسبوق به قبول مقدم بر خود نباشد.
ی: رعایت تشریفات قبول:
قبول هیچ شکل خاصی ندارد و می‌تواند به صورت مکالمه یا نامه یا تلگراف اعلام شود مگر در عقود تشریفاتی با این حال چون اختیار قبول را ایجاب کننده به وجود می‌آورد می‌تواند این اختیار را محدود یا مقید به شرایط خاص کنند. برای مثال تصریح کند که قبول به وسیله نامه امضاء شده از طریق پست ارسال گردد. در این مورد قبول در صورتی اثر دارد که به صورت توافق شده اعلام گردد.
گفتار چهارم: عیب تراضی (اشتباه)
بند 1: تعریف اشتباه
اشتباه را «پندار نادرست از واقعیت» یا «خطا در شناخت و اعتقاد برخلاف واقع» معرفی کرده‌اند که در حقوق معنی خاصی ندارد و به اعتبار موضوع آن، در زمره مسائل این علم قرار می‌گیرد.
بند 2: مفهوم اشتباه
اشتباه تصور غلطی است که آدمی از چیزی دارد. در مبحث معاملات عبارت است از تصور نادرست معامله کننده درباره ی یکی از ارکان و عناصر عقد. اشتباه و تأثیر آن در عقد همیشه یکسان نیست. گاهی با نابود کردن اراده باعث بطلان عقد می‌گردد و گاهی باعث ایجاد خیار فسخ، و گاهی نیز تأثیری در معامله ندارد. بنابراین، بررسی شرایط تأثیر و تفکیک اقسام اشتباهات و معرفی آنها ضروری به نظر می‌رسد.
بند 3: شرایط تأثیر اشتباه
هر اشتباهی را نباید در زمره عیوب اراده آورد. اشتباه بعد از انعقاد عقد و پیش از آن نباید در عقد تأثیر داشته باشد ولی چون هر اشتباه عمده از مرحله تصور، تدبیر، رضا و تصمیم قید اراده محسوب می‌شود در آن اثر می‌کند. یعنی اگر چه اشتباه در مرحله تصور و تدبیر با رضا و تصمیم‌گیری است چون مبنای قصد قرار می‌گیرد به فقدان قصد در صورت عدم اشتباه می‌انجامد. لذا تصور مقید به اشتباه عمده به مراحل بعدی سرایت و قصد را نیز معیوب می‌کند. و معلوم می‌گردد که اشتباه یک طرف به تنهایی عقد را باطل می‌کند و لازم نیست که هر دو طرف در اشتباه باشند بدیهی است که اشتباه دو طرف به طریق اولی مانع تشکیل عقد می‌شود. بنابراین برای تأیید اشتباه دو شرط لازم است.
الف- اشتباهی موجب بطلان قرارداد می‌شود که به ایجاب و قبول و یا هر دو سرایت کند و قید تراضی باشد. و یا به عبارتی اشتباه باید به حکم قانون، یا تراضی، در قلمرو عقد مشترک قرار گیرد.
ب- اشتباه عمده باشد یعنی اگر اشتباه کننده حقیقت را بداند به انشای عقد رضایت ندهد.
بند 4: اثر حقوقی اشتباه
همان طور که گفته شد هر اشتباهی اراده را معیوب نمی‌کند. اشتباهاتی که بعد از تشکیل عقد ایجاد می‌شود در عقد مؤثر نمی‌باشد. اشتباه پیش از انشای عقد نیز هر گاه از مرحله تصور به بعد به صورت قید اراده درآید و ثابت شود که اراده، مقید به اشتباه بوده است عقد را باطل می‌کند ولی اشتباهات فرعی بویژه اگر قید اراده نباشند عقد را باطل نمی‌کنند و برای اشتباه کننده، به علت تخلف صریح یا ضمنی از وصف مذکور، حق فسخ ایجاد می‌کنند. زیرا وصف گر چه فرعی باشد چون طرف را به معامله ترغیب می‌کند تخلف از آن ایجاد خیار فسخ می‌کند. ولی مدعی وجود اشتباه باید آن را ثابت کند. هر گاه وجود اشتباه محرز باشد ولی معلوم نباشد که اشتباه عمده است یا فرعی، قید اراده است یا شرط آن، اصل دوام و ثبات قراردادها اقتضا دارد که آن را شرط و اشتباه فرعی تلقی کنیم.
بند 5: اشتباه در قانون مدنی
ماده 199 ق. م: «رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست.»
ماده 201 و 200 ق. م فقط اشتباه در خود موضوع معامله و شخصیت طرف در صورتی که علت عمده عقد باشد به عنوان اشتباه مؤثر در عقد نام برده است. و دیگر اشتباهات مانند اشتباه در ارزش مورد معامله یا اوصاف فرعی آن یا شخص طرف در صورتی که شخصیت او علت عمده عقد نباشد، موجب عدم نفوذ عقد معرفی نشده است. با این وجود ماده 762 ق. م مقرر می‌دارد. «اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است» و نیز در ماده 353 ق. م می‌گوید: «هر گاه چیز معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است و اگر بعضی از آن از غیر جنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به مابقی مشتری حق فسخ دارد.»
بند 6: مواردی که اشتباه باعث بطلان معامله است.
الف: اشتباه در وجود علت تعهد
علت تعهد امری است که منظور مستقیم تعهد بوده و او را به تعهد واداشته است. علت تعهد یک امر نوعی است که در همه قراردادهایی که از یک نوعند یکسان است. مثلاً در عقد بیع علت تعهد خریدار، تعهد فروشنده و علت تعهد فروشنده تعهد خریدار است.
برای مثال، شخصی به تصور اینکه مسئول خسارات وارده به دیگری است، پرداخت مبلغی را به او تعهد کند و بعد آشکار شود که شخص دیگری مسئول بوده است در این گونه موارد معامله به لحاظ اشتباه در وجود علت تعهد باطل است.
ماده 361 ق. م: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که بیع وجود نداشته بیع باطل است» با توجه به این ماده می‌توان گفت که اگر بیع در زمان عقد وجود نداشته باشد، تعهد مشتری فاقد علت است.
ب- اشتباه در هویت موضوع عقد:
اگر طرفین در هویت موضوع عقد اشتباه کنند و توافق اراده از لحاظ موضوع به وجود نیاید معامله باطل است. برای مثال اگر مقصود بایع فروش آپارتمان در طبقه چهارم باشد و مقصود خریدار خرید آپارتمان در طبقه اول باشد. اینگونه اشتباه موجب بطلان معامله است زیرا مانع حصول توافق اراده‌ها است.
در هر قرارداد هر یک از طرفین باید همان چیزی را قبول کند که طرف دیگر ایجاب کرده است. و اگر هر یک از طرفین به موضوعی غیر از موضوع مورد نظر دیگری بیندیشد، به علت عدم توافق اراده و به سبب عدم مطابقت ایجاب و قبول، قرارداد واقع نخواهد شد.
مواد 183 و 184 و 339 ق. م به این موضوع اشاره دارد و توافق اراده شرط صحت معامله میباشد.
ماده 183 ق. م «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.»
ماده 194 ق. م «الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله آن انشاء معامله می‌نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء او را داشته است و الا معامله باطل خواهد بود.»
ماده 339 ق. م «پس از توافق بایع و مشتری در بیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می‌شود.»
پس اگر طرفین در موضوع عقد اشتباه کنند و هر یک موضوع متفاوتی را در نظر داشته باشند و در نتیجه توافق اراده از نظر موضوع صورت نگیرد معامله باطل است. مثلاً مقصود هر دو طرف عقد بیع است اما منظور طرف فروش کتاب و منظور طرف دیگر خرید لباس باشد و یا اینکه مالکی پیشنهاد فروش خانه شهری خود را بدهد و مخاطب باغ ییلاقی او را بخرد.
اشتباه در ترکیب مادی یا جنس معامله نیز از همین گروه به شمار می‌آید. پس اگر شخصی گلدان مسی را به تصور اینکه طلا است می خرد، عقد درباره آن گلدان واقع نمی‌شود.
1- مفهوم خود موضوع معامله:
مقصود از موضوع معامله، مورد معامله یا مال مورد تملک یا کاری است که موضوع تعهد قرار می‌گیرد و مقصود از خود مورد معامله، وصف یا اوصاف اساسی مورد معامله است که در برابر آن وصف یا اوصاف فرعی قرار دارد. به وصف یا اوصافی، اساسی گفته می‌شود که در صورت فقدان آن قرارداد منعقد نمی‌شود.
2- معیار تشخیص اوصاف اساسی از غیر اساسی:
در تشخیص و تمیز اوصاف اساسی از غیر اساسی دو نظریه مهم وجود دارد:
1- 2- نظریه شخصی
پیروان نظریه شخصی معتقدند که برای تشخیص وصف یا اوصاف اساسی مورد معامله باید دید که قصد ابراز شده طرف معامله چیست و او به کدام وصف به دیده اساسی می‌نگرد. زیرا اگر طرف به هنگام ابراز قصد می‌دانست که مورد معامله چنان وصفی ندارد معامله نمی‌کرد.
2- 2- نظریه نوعی یا مادی
در نظریه نوعی وصف اساسی مورد معامله که اشتباه در آن معامله را باطل می‌کند با داوری عرف تعیین می‌گردد و پیروان این مکتب در خصوص وصف اساسی اعتقاد دارند که وصف اساسی آن است که عرف آن را اساسی بداند گرچه برای طرف قرارداد اساسی نباشد.
نظریه نخست با منطق حقوقی و خواسته طرفین قرارداد سازگار است زیرا اشتباه وقتی عیب اراده قرار می‌گیرد و عقد را باطل می‌کند که در نظر طرف معامله اساسی باشد و وصفی که در نظر طرف اساسی نباشد، اگر چه برای عرف اساسی باشد، نمی‌تواند اراده طرف را مختل و عقد را باطل کند. با وجود این چون عرف از انگیزه‌ها و اهداف دو طرف تأثیر می‌پذیرد و تشکیل می‌شود این دو نظریه در اجرا به هم نزدیک می‌شوند.
ج- اشتباه در نوع عقد:
بدین‌گونه که هر یک از دو طرف عقدی را انشاء کند که دیگری اراده نکرده است مانند اینکه مالکی پیشنهاد اجاره مال خود را بکند و مخاطب بدین گمان که او مال را می‌فروشد، ایجاب را بپذیرد. این اشتباه تنها در عقود غیر تشریفاتی امکان پذیر است.
و یا اگر یکی از طرفین معامله قصد فروش و طرف دیگر قصد هبه داشته باشد و تعیین قیمت را ظاهری بداند بدیهی است در این مورد اصولاً عقدی منعقد نمی‌شود. زیرا در این حالت یکی از شرایط تحقق عقد که توافق اراده دو طرف و مطابقت ایجاب و قبول آنها است فراهم نیست.
ماده 194 ق. م این نوع عقد را به صراحت باطل تلقی کرده است.
در تحلیلی دیگر گفته شده است که با توجه به اینکه التزام دو طرف بر مورد واحدی تعلق نگرفته است و التزام یکی بر بیع و دیگری بر هبه است، دو التزام مرتبط وجود ندارد و با عدم ربط، عنوان عقد بر آن صدق نمی‌کند.
د- اشتباه در صورت عرفیه‌ی موضوع معامله:
منظور از اشتباه در صورت عرفیه‌ی موضوع معامله اشتباه در خصوصیاتی است که عرفاً موجب تمیز موضوع معامله از اشیاء دیگر می‌گردد. برای مثال خرید ظروف نقره نما به جای نقره، این اشتباه هنگامی صدق می‌کند که آنچه مقصود طرف معامله بوده با آنچه مورد معامله واقع شده عرفاً متمایز باشد و عرف آن دو چیز را مختلف بداند. اعم از اینکه از دو جنس مختلف باشند یا نه.
اشتباه در صورت عرفیه‌ی موضوع معامله را باید موجب بطلان معامله دانست. زیرا مصداق بارز تخلف عقد از قصد است.
و- اشتباه در هویت جسمی یا اوصاف اساسی شخص طرف معامله، در صورتی که شخصیت او علت عمده عقد باشد:
ماده 201 ق. م مقرر می‌دارد «اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی‌آورد مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد باشد.»
منظور از شخص انسان مشخص و معین است و مقصود از شخصیت در معنای مطلق، مجموع اوصاف و عوارضی است که یک انسان را از افراد دیگر متمایز می‌سازد.
مطابق ماده 201 ق. م اشتباه در شخص طرف معامله عقد را باطل نمی‌کند، مگر اینکه شخصیت طرف، علت عمده عقد باشد، که در این صورت اشتباه باعث بطلان عقد خواهد شد. شخصیت طرف معامله در صورتی علت عمده عقد میباشد که عقد به لحاظ شخص طرف، منعقد شده باشد به صورتی که اگر اشتباه کننده طرف معامله را می شناخت هرگز اقدام به تشکیل عقد نمی‌کرد. مانند اینکه شخصی اتومبیل خود را به صورت رایگان یا در عوض مقدار ناچیزی به دیگری صلح کند به این اعتقاد که متصالح برادر او بوده، و او بعلت شباهت اسمی مرتکب اشتباه شده است. در این مورد که برادر بودن طرف عقد علت عمده و اصلی عقد صلح در اراده صلح کننده میباشد به طوری که اگر مصالح می‌دانست که طرف عقد برادر او نیست هرگز اتومبیل خود را به او صلح نمی‌کرد.
با توجه به مفهوم واژه شخص و شخصیت که قبلاً ذکر شده اشتباه مربوط به طرف معامله را می‌توان به دو گونه تصور کرد:
1) اشتباه در شخص طرف:
و آن در صورتی واقع می‌شود که اشتباه کننده شخص معینی را با شخص معین دیگری اشتباه بگیرد. مانند مثال قبل که صلح کننده شخص معینی را با برادر خود اشتباه کند.
2) اشتباه در شخصیت:
در صورتی که شخصیت بر معنای مجموعه اوصاف شخص حمل گردد. همان اشتباه در شخص است، زیرا شخص، همان فرد دارای مجموعه اوصاف و عوارض خاص است. اما در صورتی که شخصیت به معنای برخی از اوصاف شخص، در نظر گرفته شود. اشتباه در شخصیت، در حقیقت اشتباه در وجود یک یا چند وصف مشخص در طرف معامله کننده میباشد مانند اینکه واهب مبلغی را به دیگر هبه کند به تصور اینکه متهب از نظر مادی انسانی نیازمند میباشد و بعد از عقد مشخص گردد که نیازمند نبوده است. در ماده 201 ق. م، دو واژه شخص و شخصیت به کار رفته است، که واژه شخصیت را به قرینه واژه شخص، باید به معنای مجموع صفات شخصی فرد معین تفسیر کرد. به این ترتیب مورد ماده مذکور منحصراً اشتباه در شخص طرف معامله میباشد و از اشتباه در شخصیت به معنی برخی از اوصاف مشخص، ذکری به میان نیاورده است.
ماده 762 ق. م «اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است.»
این ماده اشاره به عقد صلح مبتنی بر تسامح دارد که در آن شخصیت طرف، علت عمده عقد باشد. این ماده در مورد اشتباه اطلاق دارد و شامل اشتباه در شخص و اشتباه در برخی اوصاف شخص می‌گردد که هر یک از دو مورد اشتباه سبب بطلان عقد صلح معرفی شده‌اند.
بند 7: مواردی که اشتباه باعث ایجاد حق فسخ می‌شود:
منافع جامعه اقتضا می‌کند که قراردادهای ایجاد شده تا حد امکان ثبات و دوام داشته باشد. چرا که اگر قرار باشد معاملات به آسانی ابطال گردد وضعیت اقتصادی جامعه متزلزل و افراد تمایلی به انعقاد قرارداد نخواهند داشت به همین خاطر اصل صحت عقود پیش بینی شده است. از طرف دیگر دفاع از منافع طرفین قرارداد ایجاب می‌کند که در مواردی به ایشان اجازه دهیم اشتباه خود را به نوعی جبران نمایند. در موارد قبل دیدیم که اشتباهات آنقدر مهم بودند که اصولاً عقد را باطل می‌کردند. اما اشتباهاتی نیز وجود دارد که آنچنان مهم نیستند که باعث ابطال عقد شوند در نتیجه عقد صحیح است اما برای حمایت از طرف قرارداد که اشتباه کرده است قانونگذار به او اجازه داده است که این عقد صحیح را فسخ نماید و با اعمال حق فسخ اشتباه صورت گرفته را جبران نماید بیشتر خیارات مندرج در قانون مدنی ناظر به این امر است.
الف: اشتباه در قیمت:
بهای هر مال در نگاه نخست در شمار اوصاف اصلی آن است، اما اشتباه در تقویم را نمی‌توان مربوط به خود موضوع معامله دانست چرا که در واقع ناظر به میزان رغبت مردم به آن است. باطل شمردن این نوع معاملات به دلیل شیوع آن به استواری معاملات صدمه می‌زند. قانونگذار نیز، برای رعایت مصلحت، اشتباه در بهای مورد معامله را در نفوذ عقد مؤثر نشمرد. و تنها به زیان دیده حق داده است که در صورت غبن فاحش، معامله را فسخ کند.
به موجب ماده 416 ق. م «هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشند، بعد از علم به غبن، می‌توانند معامله را فسخ کنند». ماده 417 ق. م غبن فاحش را اینگونه تعریف کرده است. «غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد.» بنابراین اگر کسی بر اثر اشتباه در قیمت خانه ای را به قیمت 50 میلیون تومان خریداری نماید و بعد از انعقاد عقد متوجه شود ارزش خانه 20 میلیون تومان بوده است وی چون به میزانی مغبون شده است که عرفاً قابل مسامحه نیست به استناد خیار غبن می‌تواند قرارداد را فسخ نماید.
ولی اگر غبن نتیجه اشتباهی است که در یکی از اوصاف اصلی مورد معامله رخ می‌دهد. در این فرض، مغبون می‌تواند بر مبنای تصور نادرستی که درباره خود موضوع معامله داشته است، ابطال عقد را بخواهد. برای مثال در مواردی که جواهر فروشی مروارید طبیعی را به اشتباه به جای مروارید مصنوعی و به بهای این مروارید به خریدار می‌دهد چون غبن فروشنده مبتنی بر اشتباهی است که او درباره جنس و وصف اساسی مورد معامله کرده، به همین استناد می‌تواند ادعا کند که عقد از آغاز باطل بوده است.
ب: اشتباه در اوصاف غیر اساسی موضوع (در صورتی که به طور صریح یا ضمنی وارد قلمرو قرارداد شده باشد)
هر گاه اوصافی برای معامله ذکر شود یا حتی بدون ذکر در عقد، مورد نظر و توافق ضمنی طرفین باشد که جنبه فرعی داشته باشد و موجب رغبت بیشتر به معامله باشد، نه قید اراده و مبنای توافق طرفین، و بعد معلوم شود که مورد معامله دارای اوصاف منظور نبوده است، معامله قابل فسخ است. مثلاً اگر کسی یک تخته فرش بخرد به تصور اینکه بافت کاشان است، و پس از معامله معلوم شود که بافت تبریز است، در صورتی که وصف کاشانی در معامله صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد، معامله قابل فسخ از طرف خریدار است.
ماده 410 ق. م «هر گاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد مختار می‌شود که بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید.»
ماده 235 ق. م «هر گاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت.»
ج: اشتباه در اوصاف غیر اساسی طرف معامله (در صورتی که صریحاً یا ضمناً وارد قلمرو قرارداد شده باشد):
اشتباه در اوصاف طرف معامله در صورتی که وارد قلمرو قرارداد نشده باشد. به این معنی که نه به صورت صریح در قرارداد ذکر شده و نه مورد توافق ضمنی طرفین قرار گرفته باشد، در عقد تأثیری ندارد. برای مثال اگر زنی به غلط تصور کرده باشد که شوهرش مهندس یا دکتر یا فرزند شخص بزرگی است، بدون اینکه این اوصاف در قرارداد ذکر شده، یا حتی بنای عقد بر آن باشد، نکاح صحیح و غیر قابل فسخ است.
اما اگر وصف غیر اساسی شخص وارد قلمرو توافق طرفین شده باشد، اشتباه در آن موجب خیار است، یعنی به اشتباه کننده حق می‌دهد که قرارداد را پس از کشف اشتباه فسخ کند. برای مثال پسری به خواستگاری دختری می‌رود و خود را دکتر در حقوق معرفی می‌کند و دختر و خویشان او پسر را به نام دکتر می‌خوانند و برای این عنوان ارزش قایلند، پسر نیز در کلیه ی نامه هایی که برای دختر و بستگان او می‌نویسد خود را دکتر می‌نامد و عقد با توافق ضمنی بر آن وصف واقع می‌گردد. با این همه، عنوان دکتر در سند نکاح ذکر نمی‌شود و پس از عقد معلوم می‌شود که شوهر دکتر نبوده است. پس اگر اشتباه در وصف غیر اساسی روی داده باشد، اشتباه کننده خیار فسخ خواهد داشت.
د: اشتباه ناشی از تدلیس:
اشتباه در اوصاف موضوع یا شخص طرف معامله در بسیاری از موارد ناشی از تدلیس است، به این معنی که گفتار یا کردار متقلبانه یکی از طرفین اشتباه را به وجود می‌آورد. پس اگر یکی از طرفین معامله عملیاتی انجام دهد که موجب فریب و اشتباه طرف دیگر گردد و در نتیجه همین اشتباه، طرف دیگر حاضر به عقد قرارداد شود این عملیات تدلیس نامیده می‌شود و موجب خیار فسخ برای طرف دیگر است. مثلاً اگر فروشنده از مال خود تعریف و توصیف غیر واقعی کرده، مشتری را به اشتباه بیندازد و او را به خرید وادار کند، مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت.
ماده 438 ق. م: «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود.»
ماده 439 ق. م: «اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری»
لازم به ذکر است تدلیس در صورتی موجب خیار فسخ است که باعث اشتباه در وصف غیر اساسی یا فرعی باشد و هر گاه تدلیس اشتباهی در وصف اساسی ایجاد کند، باید آن را موجب بطلان دانست.
بند 8: مواردی که اشتباه در معامله مؤثر نیست
الف- اشتباه در ارزش مورد معامله:
این اشتباه در صورتی در معامله تأثیری ندارد که منجر به غبن فاحش نباشد.
مثلاً اگر قیمت مورد معامله شش میلیون تومان باشد و شخص آن را شش میلیلون و صد هزار تومان بخرد، میزان غبن عرفاً قابل مسامحه است و نمی‌توان معامله را بهم زد.
ب- اشتباه راجع به اوصاف:
اشتباه در خصوص اوصاف مورد معامله در صورتی در عقد اثر نمی‌گذارد که این اوصاف صریحاً یا ضمناً در قرارداد نیامده باشد. مثلاً اگر کسی فرشی را بخرد به تصور این که بافت مشهد است، بدون این که این وصف در معامله شرط شده یا بنای طرفین بر آن باشد، سپس معلوم شود که فرش بافت چین است، این اشتباه اثری در معامله نخواهد گذاشت. همچنین اگر دختری با پسری ازدواج کند، به تصور اینکه دارای ثروت یا مدارج علمی خاصی است، بدون اینکه هنگام عقد نکاح یا در مذاکرات مقدماتی سخنی در این زمینه به میان نیامده باشد. سپس معلوم شود که این تصور غلط بوده است.
ج- اشتباه در شخص یا برخی اوصاف شخصیت طرف معامله:
در صورتی که شخص یا برخی اوصاف شخصیت طرف معامله علت عمده‌ی عقد نباشد. اشتباه در این امور در عقد بی‌تأثیر است. مثلاً اگر فروشنده کالایی را به قیمت روز به شخصی بفروشد اما در هویت او اشتباه نماید و او را با شخص دیگری اشتباه بگیرد، این اشتباه اثری در معامله ندارد زیرا مهم به دست آوردن مالی است که به طرف معامله می‌دهد.
د- اشتباه در جهت معامله:
جهت معامله عبارت است از امری شخصی و خصوصی که هر یک از طرفین قرارداد را به انجام معامله متمایل می‌سازد. مثلاً شخصی خانه ای می خرد تا در آن سکونت نماید. جهت معامله در این مثال سکونت در آن خانه است. بنابراین اگر شخصی خانه ای بخرد به تصور این که به او ارثی رسیده و بعد معلوم شود که تصور او نادرست بوده است اشتباه در جهت معامله لطمه‌ای به قرارداد نمی‌زند. و یا کارمندی در محل مأموریت خود خانه ای خریداری می‌کند، برای اینکه در آن سکونت نماید. اشتباه در داعی (جهت معامله) به معامله لطمه ای نمی‌زند. بنابراین اگر کارمند به محل دیگری منتقل گردد به صحت یا لزوم معامله خللی وارد نمی‌شود.
ممکن است با توافق طرفین وضعیت آینده معامله به هنگام عقد به صورت شرط، به انگیزه مربوط گردد. مانند این که در مثال بالا ضمن معامله شرط شود که چنانچه استفاده از ملک به عنوان محل سکونت غیر ممکن باشد. خریدار بتواند معامله را فسخ کند، که در این حال، در صورت غیر ممکن بودن استفاده مورد نظر، مشروط له می‌تواند معامله را فسخ کند.
هـ- اشتباه در قانون:
اشتباه در قانون در صورتی که به یکی از اشتباه‌های مؤثر منجر نشود، در عقد تأثیری ندارد. ممکن است اشتباه در قانون انگیزه‌ی انجام معامله باشد، مثلاً اگر تاجری مقداری زیاد زعفران به صورت فله‌ای بخرد به تصور این که می‌تواند آن را به خارج صادر کند و بعداً معلوم شود که صادرات زعفران به این نحو ممنوع شده است، این اشتباه تأثیری در معامله تاجر ندارد. زیرا اشتباه در قانون و یا به عبارتی جهل به قانون در معامله مؤثر نیست. البته اگر اشتباه در قانون منجر به یکی از اشتباه های مؤثر در عقد شود، موجب بطلان یا فسخ معامله خواهد شد اما نه از لحاظ اشتباه در قانون بلکه از جهت این که اشتباهی روی داده که به حکم قانون مؤثر در عقد است. مثلاً اگر کسی به تصور اینکه قانوناً مسئول است تعهد به جبران خسارت نماید و بعد معلوم شود که به حکم قانون مسئول نبوده است، می‌توان گفت این قرارداد به سبب اشتباه در وجود علت تعهد باطل است، هر چند که این اشتباه ناشی از اشتباه در قانون بوده است.
بند 9: اشتباه در عقد نکاح
نکاح تنها قراردادی است که زوجین علاوه بر اینکه طرف‌های عقد هستند، موضوع آن نیز قرار می‌گیرند. بنابراین علاوه بر اینکه مطابق قواعد عمومی قراردادها، موضوع عقد باید معلوم و معین باشد، با توجه به اینکه نکاح، عقدی شخصی است و شخصیت طرفین عقد و اوصاف آنها در ایجاد یا عدم ایجاد پیوند زناشویی اهمیت به سزایی دارد، هر کدام از زوجین باید دقیقاً از اینکه با چه کسی و با چه اوصافی ازدواج می‌کند، مطلع باشد. اشتباه در طرف عقد نکاح به دو حالت قابل تحقق است، یکی اشتباه در هویت جسمی طرف قرارداد و دوم اشتباه در اوصاف طرف قرارداد.
الف: اشتباه در هویت جسمی:
اشتباه زمانی اتفاق می‌افتد که (الف) قصد ازدواج با (ب) را داشته باشد اما انعقاد عقد فی ما بین او و (ج) صورت گیرد. مثلاً شخصی دختری را در جایی دیده و جهت ازدواج با او به خواستگاری می‌رود. اما چون دختری بزرگتر از او در منزل است که با این دختر شباهت‌هایی دارد، دختر اول به جای او به مرد معرفی شده و عقد نکاح منعقد گردیده است. در این حالت، با توجه به اینکه شخص مورد نظر مرد، طرف عقد واقع نگرفته است عقد صحیح نمی‌باشد. در این خصوص ماده 201 ق. م به طور عموم اشعار می‌دارد «اشتباه در شخص طرف به صورت معامله خلل وارد نمی‌آورد مگر در مواردی که شخصیت طرف، علت عمده عقد بوده است.»
علاوه بر آن ماده 1067 همین قانون نیز به صورت خاص و به صراحت، تعیین زن و شوهر را شرط صحت عقد داشته است، به نحوی که اشتباه در این مورد را باعث بطلان عقد دانسته است «تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحت نکاح است.»
در خصوص ماهیت حقوقی نکاح و اهمیت و جایگاه طرفین در آن و لزوم تعیین طرفین و تأثیر اشتباه در مورد شخصیت یا اوصاف طرفین نکاح باید گفت: نکاح عقدی است که به موجب آن، علقه و رابطه زوجیت بین طرفین عقد، تعیین زوج و زوجه به وجود می‌آید و پس از تحقق رابطه زوجیت، احکام او آثار قانونی و شرعی مربوط به آن مترتب می‌شود. اگر چه در بعضی منابع فقهی از نکاح به علت تعلق مهر و صداق به زوجه به عنوان «شبه معاوضه» تعبیر شده، اما به رغم برخورداری از پاره ای احکام معاوضات، همانند حق حبس، عقد نکاح عقد مالی و معاوضه محسوب نمی‌شود. زیرا هدف معاوضه مبادله اموال است، در حالی که نکاح، علقه خاصی است که بین دو شخص (مرد معین و زن معین) برقرار می‌شود و مؤید معاوضه نبودن آن، همان بس که عقد نکاح مطلق و بدون تعیین مهر صحیح است.
ب: اشتباه در اوصاف:
اموری مثل سن، تحصیلات، سلامت، ثروت، زیبایی و ... صفاتی هستند که در انتخاب همسر، نقش بسیار مهمی ایفا می‌کنند، مثلاً مرد قصد ازدواج با دختری را دارد که دارای تحصیلات دانشگاهی است یا اینکه مشغول در شغل خاصی است که از نظر مرد چنین اشتغالی با اهمیت است. همین طور ممکن است دختر برای ازدواج با مردی، معیار ثروت و سلامت جسمی یا پایگاه اجتماعی او را مورد نظر داشته باشد. حال اگر هر کدام از طرفین فاقد یک یا چند صفت مورد نظر باشند اشتباه در اوصاف محقق شده و طرف مقابل حق فسخ عقد را خواهد داشت. ماده 1128 ق. م «هر گاه در یکی از طرفین، صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود. خواه وصف مذکور در عقد تصریح شد و یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد.»
آنچه از ماده مذکور استنباط می‌شود، آن است که اشتباه در وصف زمانی موجب ایجاد حق فسخ می‌شود، که وجود آن در عقد شرط شده و وارد قلمرو قرارداد شده باشد به نحوی که طرفین بر اساس آن عقد را منعقد کرده باشند. در این خصوص فرقی نمی‌کند که وصف مذکور صراحتاً ذکر شود یا اینکه بر وجود آن تبانی صورت گرفته باشد.
بنابراین اگر یکی از زوجین گمان کند طرف مقابل واجد وصف یا خصوصیتی است و با وی ازدواج کند و بعد معلوم شود که طرف فاقد وصف مورد نظر است، این امر اصولاً مضر به صحت عقد نیست و صرفاً در مواردی که وجود آن وصف برای زوج یا زوجه به نحو صریح یا ضمنی یا بنایی شرط شده باشد و یا در خصوص داشتن چنین وصفی، طرف مقابل مرتکب تدلیس شده باشد، عقد نکاح حسب مورد به دلیل تخلف از شرط یا تدلیس قابل فسخ است.
بنابراین در عقد نکاح هر یک از زوجین از ارکان عقد محسوب می‌شود و معین بودن هر یک از زوج و زوجه شرط اساسی انعقاد عقد است، اگر چه علم تفصیلی طرفین نکاح به خصوصیات و اوصاف یکدیگر شرط نیست.
در صورتی که یکی از زوجین در خصوص شخص طرف عقد اشتباه کرده و مقصود واقعی او فرد دیگری بوده باشد، عقد نکاح صحیحاً منعقد نشده و باطل است، اما اشتباه در خصوص اوصاف طرفین اصولاً مضر به صحت عقد نیست و تنها ممکن است موجب تحقق حق فسخ نکاح شود.
فصل سوم:
اختلاف طرفین در نوع و شرایط عقد نکاح
مبحث اول: صورتهای مختلف اختلاف در عقد نکاح
اختلاف در عقد نکاح صور مختلفی دارد که سه مورد آن را بیان می‌کنیم:
1- گاهی اختلاف در نوع عقد نکاح است: مثلاً زوج ادعا می‌کند اراده عقد موقت داشته و زوجه ادعا می‌کند اراده عقد دائم داشته است.
2- گاهی اختلاف در ذکر اجل است: به این صورت که هر دو قصد عقد موقت را نموده‌اند اما زوج می‌گوید در عقد مدت را ذکر کردم و زوجه ادعا می‌کند اجل ذکر نشده است.
3- گاهی عقد نکاح برخلاف قصد دختر منعقد می‌گردد: برای مثال دختری اجازه جاری نمودن صیغه عقد دائم را به عاقد می‌دهد ولیکن عاقد بنا به توصیه پدر وی صیغه عقد را به صورت موقت اجرا می‌نماید.
گفتار اول: اختلاف در نوع عقد نکاح و اختلاف در ذکر اجل
ابتدا پاسخ را از منظر فقه سپس از منظر حقوق و قانون بیان می‌کنیم.
سؤال: هر گاه زوج و زوجه در دوام یا انقطاع عقد نکاح اختلاف کنند حکم آن چیست؟
بند اول: نظر فقها و دلایل آنها
فقها در این خصوص اختلاف نظر دارند و ما مهم‌ترین نظرات را بیان می‌کنیم:
الف: مشهور فقها قول مدعی دوام را مقدم می‌دانند.
آیت ا.. سید محمد کاظم طباطبایی می‌فرماید «در صورتی که بین زوجین یا وراث آنها یا یکی از آنها و وراث دیگری در دوام یا انقطاع عقد نکاح اختلاف باشد قول قائل به دوام مقدم می‌شود چون حقیقت دوام و انقطاع یکی است و تنها اختلاف در ذکر اجل است و می‌توان گفت این نظر مشهور است چون مشهور می‌گویند اگر در عقد نکاح مدت ذکر نشود تبدیل به دائم می‌شود. عقد دائم عقدی است که در آن اجل ذکر نشود و اضافه می‌کند که دلیل آن یکی چون حقیقت این دو عقد است که در خبر ابان بن تغلب و موثقه ابن بکیر آمده است و در حقیقت برگشت نزاع در اینجا به این است که اجل ذکر شده یا خیر و اصل عدم آن است و مدعی کسی که ادعای متعه می‌کند و منکر کسی است که ادعای دوام می‌کند.»
1- بررسی ادله قول دوام
قائلین بر این قول اختلاف در نوع عقد را به اختلاف در ذکر اجل بر می‌گردانند و با توجه به اینکه در عقد موقت ذکر مدت شرط است لذا مدعی دوام در حقیقت مدعی عدم ذکر اجل است و مدعی انقطاع مدعی ذکر آن میباشد و همان دلیلی که در آنجا است در اینجا نیز جاری می‌شود.
مشهور فقها در صورت عدم ذکر اجل قائل به انقلاب عقد موقت به عقد دائم می‌باشند (لذا لو لم یذکره لفظاً و لاقصداً لم یکن عقد متعه و انعقد دائماً فی المشهور نقلاً و تحصیلا بل لعله مجمع علیه) و به روایات زیر استدلال نموده‌اند.
1- امام صادق (ع) در حدیثی فرمودند: «اگر اجل ذکر شود عقد متعه است و اگر ذکر نشود عقد نکاح دائم می‌شود» (محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن ابیه، عن ابن ابی عمیر، عن عبدالله بن بکیر قال: قال ابوعبدالله (علیه السلام) فی حدیث. ان سمی الأجل فهو متعه و ان لم یسّم الاجل فهو نکاح بات)
این روایت به لحاظ سند اشکال ندارد و همان طوری که در کلام صاحب عروه گذشت آن را موثوق می‌داند صاحب جواهر نیز آن را قسم موثق می‌داند (و فیه منع الضعف فی السند اولا لکون الاول من قسم الموثق و الانجبار بالشهره ثانیاً.)
2- صاحب وسائل الشیعه با همان سند سابق از ابان بن تغلب از امام صادق (ع) در مورد صیغه متعه حدیثی نقل می‌کند که ابان تغلب به امام (ع) می‌گوید: من خجالت می کشم مدت را شرط کنم امام فرمود: «این کار به ضرر توست» ابان می‌گوید: چگونه؟ امام می‌فرماید: اگر مدت را ذکر نکنی نکاح دائم می‌شود و نفقه وی را باید در عده بدهی و از تو ارث خواهد برد و نمی‌توانی او را طلاق دهی مگر طلاق سنت. (و بالإسناد السابق عن ابان بن تغلب فی حدیثه صیغه المتعه، انه قال لابی عبداله (ع) فأنی استحیی ان اذکر شرط الأیّام، قال: هو اضر علیک، قلت: و کیف؟ قال: لانک ان لم تشرط کان تزویج مقام و لزمتک النفقه فی العدّه و کانت و ارثاً، و لم تقدر علی ان تطّلقها الّا طلاق السنته)
این روایت نیز معتبر میباشد و صاحب جواهر عمل مشهور به این روایت را موجب تقویت آن می‌داند. (و فیه منع الضعف فی السند اولاً لکون الاول من قسم الموثق و النجبار باالشهره ثانیاً)
در نحوه استدلال به این دو روایت صاحب جواهر فرموده اند: این دو روایت دلالت به اتحاد حقیقت عقد دائم و منقطع می‌کند و تنها فرق این دو عقد این است که اجل در عقد منقطع شرط است لذا در صورت شک در ذکر اجل اصل عدم آن میباشد و در این صورت مدعی کسی که ادعای متعه می‌کند و منکر کسی است که ادعای دوام می‌کند.
بنابراین شرط اجل خارج از حقیقت عقد است و عدم ذکر آن موجب بطلان عقد نمی‌شود و عقدی که اجل در آن ذکر نشده تبدیل به دائم می‌شود پس مدعی انقطاع باید انقطاع را ثابت کند و قول مدعی دوام مقدم می‌شود.
ب: فقهایی که قائل به بطلان عقد می‌باشند.
در برابر قول تبدیل عقد به دائم که قول مشهور است قول به بطلان عقد است زیرا اجل شرط عقد موقت است و با نبودن آن مشروط نیز منتفی می‌شود مضافاً در اینجا قصد متعه شده و قصد دوام وجود ندارد و تا زمانیکه قصد دوام نباشد عقد تبدیل به دائم نمی‌شود.
در جواهر الکلام آمده است که: از ظاهر مسالک و کشف اللئام و دیگران چنین استفاده می‌شود که به مجرد اینکه زمان در لفظ ذکر نشده باشد عقد دائم منعقد می‌شود اگر چه منظور و مقصود از آن همان دائم باشد ولی هر دو (صاحب مسالک و کشف اللئام به ضعیف بودن این دو خبر و همچنین صراحت آن روایات بر این مطلب اشکال کرده‌اند و گفته‌اند در روایت اول چنین دلالتی وجود ندارد زیرا دلالتش بر این است که زمان در عقد دائم ذکر نمی‌شود و این دلالت نمی‌کند بر این که اگر قصد متعه داشته و زمان را ذکر نکرده پس باز هم دائم خواهد بود و زمانی که لفظ با قصد مخالف باشد و جایی که لفظ و قصد با هم مخالف نباشد هر دو به یک معنا است.
چنین چیزی از اینجا فهمیده نمی‌شود زیرا مقصود متعه است ولی مطابق لفظ دائم است و چنین چیزی اقتضا می‌کند بطلان عقد را به خاطر نداشتن شرط مقصود به همین خاطر در مسالک فرموده‌اند اقوی بطلان عقد است.
ولی صاحب جواهر در رد این استدلال و تکمیل استدلال قول اول می‌فرماید: قصد ازدواج وجود دارد و همین قصد برای عقد دائم کفایت می‌کند و قصد دوام ضرورت ندارد.
(فتلخص من ذلک ان الانقطاع الحاصل فی المؤجل الذی شرعه الشارع من حیث اشتراط الاجل فیه، فمع فرض عدم ذکره یکون کاالعقد الفاقد للشرط لا ان لفظ و انکحت) مستعمل فی المنقطع علی وجه یکون ذکر الأجل کاشفاً عن المراء بها، بل هی لیست إلّا مستعمله فی معنی النکاحیه، و الانقطاع إذا أرید استعمل فیه ما یدل علیه من ذکر الأجل، فهو معه حینئذ و الان و مدلولان، و مع عدمه یبقی الأول علی معناه و یحصل الدوام فیه من مجرد ثبوت النکاحیه فیه و حینئذ فکلام المشهور و الروایات مبنیه علی ذالک و لاینا فیها شیء مما ذکروه من تبعیه العقود للقصود و لاغیره)
بنابراین اگر اختلافی در دوام و انقطاع باشد و قصد دوام از یک طرف در بین باشد به طریق اولی عقد دائم می‌شود چون اگر مجرد عدم ذکر اجل با اراده عقد منقطع موجب دوام عقد بشود عدم ذکر آن اگر چه با استصحاب به دست آمده باشد همراه با قصد دوام به طریق اولی موجب دوام خواهد شد پس لازمه تبدیل عقد به دائم در صورت عدم ذکر اجل تقدیم قول مدعی دوام است.
بند دوم: استفتائات و نظرات فقهای معاصر که موافق نظر مشهور می‌باشند.
سؤال 1: زن پس از مرگ شوهر ادعا می‌کند زوجه دائمی اوست و ورثه می‌گویند زوجه انقطاعی است.
حکم مسئله از نظر آیت ا.. العظمی محمد علی اراکی
اصل ازدواج مقطوع است بین طرفین و نزاع در قید اجل و عدم اجل است و اصل عدم ذکر اجل است. پس قول زن مقدم است.
سؤال 2: اگر زوجین در اصل نکاح و در دوام و انقطاع خلاف کنند و دلیلی در کار نباشد قول کدام مقدم است.
حکم مسئله از نظر آیت ا.. نوری همدانی (حسین)
مسأله قضائی است قول کسی که مدعی دوام است مقدم است مگر اینکه طرف دیگر بینه داشته باشد.
سؤال 3: اگر زوجین در دوام و یا انقطاع عقد نکاح اختلاف داشته باشند آیا اصل دوام عقد است یا انقطاع.
نظر امام خمینی: عقد محکوم به دوام است مگر خلاف آن ثابت شود.
نظر آیت ا.. گلپایگانی (سید محمد رضا): در فرض سؤال عقد محکوم به دوام است مگر آنکه خلاف آن شرعاً ثابت شود.
سؤال 4: هر گاه زن و شوهر اختلاف داشته باشند در اینکه عقد دائمی بوده یا انقطاعی، شوهر مدعی است که انقطاعی بوده و مدت آن سپری شده و زن منکر است و می‌گوید دائمی بوده است چنانچه هیچ کدام دلیل و مدرکی بر اثبات مدعای خود نداشته باشند کدامیک مقدم است.
نظر ایت ا.. خامنه ای سید علی: قول مدعی دوام با قسم قبول است مگر این که مدعی انقطاع دعوای خود را اثبات کند و مسأله در ملحقات عروه الوثقی با تفصیل و استدلال موجود است.
نظر آیت ا.. شبیری زنجانی (سید موسی)
ظاهراً عقد انقطاعی تا ثابت نباشد محکوم به دائمی بودن است.
نظر ایت ا.. فاضل لنکرانی (ره) محمد
در فرض سؤال، قول مدعی دوام با قسم او پذیرفته می‌شود مگر آن که شرعاً با بینه خلاف آن ثابت شود.
نظر ایت ا.. نوری همدانی- حسین
در فرض سؤال که هیچ کدام بینه ندارند قول زوجه که مدعی دوام است با خوردن قسم مقدم به قول زوج است.
نظر ایت ا.. العظمی محمد تقی بهجت (ره)
بعد از اجل طلاق دهد.
بند سوم: استفتائات و نظرات فقهای معاصر که مخالف نظر مشهور می‌باشند.
سؤال: اگر زوجین در اصل نکاح و در دوام و انقطاع خلاف کنند و دلیلی در کار نباشد قول کدام مقدم است.
1- نظر آیت ا.. تبریزی- میرزا جواد
قول مدعی انقطاع مقدم است و بر اوست که نزد قاضی شرعی قسم بخورد.
2- نظر ایت ا.. صافی گلپایگانی (لطف اله)
در فرض سؤال زوجه که مدعی دوام است باید اقامه بینه برای دعوای خود بنماید و الا حق ادعای نفقه و کسوه و سائر حقوق را بر زوج ندارد.
3- نظر ایت ا.. مکارم شیرازی- ناصر
قول مدعی زوجیت انقطاعی مقدم است.
برخی از فقیهان معاصر قول مدعی انقطاع را مقدم داشته‌اند. حضرات آیات تبریزی و صافی گلپایگانی و مکارم شیرازی از قائلین به این نظر هستند ولی این نظر خلاف مشهور است و ایت ا.. صافی گلپایگانی در فتوای دیگری موافق با مشهور فتوی داده‌اند این فتوی متأخر و عدول از فتوای قبلی شمرده می‌شود.
ایت ا.. سید ابوالقاسم موسوی خوئی در این باره می‌فرماید: اگر زن و شوهری در نوع عقد اختلاف داشته و شوهر عقد را انقطاع و زن عقد را دائم بداند یا بالعکس ظاهر ثبوت قول مدعی انقطاع است و کسیکه مدعی عقد دائم است باید بر ادعای خود اقامه بینه کند اگر اقامه بینه ممکن نباشد حکم به عقد انقطاع داده می‌شود. در صورتیکه مدعی انقطاع سوگند یاد کند و همین حکم است هنگامیکه اختلاف بین ورثه زن و شوهر در نوع عقد باشد.
ایت ا.. خوئی بعد از اختیار این قول در استدلال برای این قول می‌نویسد: «زوجیت به اعتبار و انشاء طرفین محقق می‌شود و قدر متیقن آن جائی است که دو طرف بر آن مشکوک باشند و دو طرف زوجیت را تا این مقدار قبول دارند و زائد بر آن مشکوک و اصل عدم آن است.»
به نظر ایشان طرفین زوجیت را تا یک مدت قبول دارند و در استمرار آن اختلاف دارند پس به متیقن اخذ شده و زائد با اصل عدم نفی می‌شود.
ایشان اضافه می‌کند که اگر بگوئیم عدم ذکر اجل در عقد مطلقاً حتی در صورتیکه عاقد قصد تمتع کرده باشد موجب انقلاب عقد به دائم می‌شود به این مبنی در صورت اختلاف قول مدعی دوام مقدم است چون اصل عدم ذکر اجل در زمان عقد میباشد و کسی که مدعی انقطاع و ذکر اجل است باید ثابت کند لکن قول صحیح در آن مسئله بطلان عقد است و این عقد نه دائم است نه موقت.
همان طوری که از سخن این مرجع روشن می‌شود اختلاف در دوام و انقطاع عقد بر می‌گردد به ذکر مسئله اجل و عدم آن و چون وی در آنجا قائل به بطلان عقد در صورت عدم ذکر اجل شده است لذا اینجا نمی‌تواند قائل به دوام باشد و با اصل عدم دوام نفی می‌شود. لذا مدعی دوام که ادعای امر زائد به متفق علیه می‌کند باید ادعای خود را ثابت کند.
این استدلال اشکال دارد زیرا روایات گذشته دال بر عدم بطلان عقد در صورت عدم ذکر اجل بود و مفاد آن انقلاب عقد به دائم میباشد در دو روایت گذشته امام صادق (ع) در صورت عدم ذکر اجل عقد را باطل ندانسته است و فرموده‌اند تبدیل به دائم می‌شود و فقهایی مثل صاحب جواهر و صاحب عروه که قبلاً ذکر کردیم این دو روایت را معتبر دانسته‌اند.
بند چهارم: پاسخ مسئله از دیدگاه حقوق و قانون مدنی
در خصوص این موضوع به صورت صریح در قانون اشاره‌ای نشده است اما به نکاح منقطع اشاره شده و بیان می‌دارد که در عقد منقطع مدت باید ذکر شود. ماده 1075 ق. م می‌گوید: «نکاح وقتی منقطع است که برای مدت معینی واقع شده باشد.» و همچنین در ماده 1076 ق. م آمده است «مدت نکاح منقطع باید کاملاً معین باشد». لذا با توجه به طبیعت عقد نکاح موقت و این که در این نوع ازدواج موقتی بودن جزء ذات و ماهیت آن است، بنابراین در فقه معتبر است به شرط آن که اولاً مدت ذکر شود و ثانیاً مدت به نحو تفصیل و دقیق معین شود.
«پس از موارد فوق چنین استفاده می‌شود که ضمانت اجرای عدم تعیین مدت، بطلان عقد است. بنابراین در نکاح منقطع اگر مدت ذکر نشود و یا ذکر شود ولی کاملاً معین نشود، نکاح باطل است. هر چند معلوم باشد که مقصود طرفین نکاح منقطع بوده است. ولی چنانچه قصد طرفین مشخص نباشد و طبیعت عقد نکاح مورد اختلاف باشد، دادگاه اصل را بر دوام قرار می‌دهد و از مدعی خلاف، دلیل اثبات کننده مطالبه می‌نماید.»
«همچنین هر گاه عقد نامه ای بدون ذکر مدت وجود داشته باشد و میان زوج و زوجه بر سر دوام و انقطاع اختلاف شود و یکی از آن دو، مدعی دوام باشد که عقد دائم بوده و دیگری ادعا کند که عقد منقطع بوده است، در این صورت، اصل، دوام نکاح است و مدعی خلاف آن، باید آن را ثابت کند. اما چنانچه اصل منقطع یا موقت بودن عقد تصریح شود، هر چند مقدار مدت کاملاً معین نشده باشد، در این صورت دیگر نمی‌توان گفت که عقد دائم است. در این گونه موارد دادگاه‌ها مقدار متیقن و مورد توافق هر دو را اصل قرار داده و از مدعی زائد، دلیل ثابت کننده مطالبه می‌کنند.»
دکتر کاتوزیان در خصوص این مسئله بیان می‌دارد که طبق ماده 1076 ق. م مدت نکاح منقطع باید کاملاً معین باشد و مبهم بودن آن عقد را باطل می‌کند. پس، اگر در نکاح آمده باشد که زوجیت برای زمانی است که جنگ ادامه دارد یا زن وضع حمل نکرده است، عقد باطل است. ولی، هر گاه مدت معین و آغاز آن نامعین باشد، نکاح درست است و زوجیت از تاریخ عقد شروع می‌شود» ماده 469 ق. م مقرر می‌دارد «مدت اجاره از روزی شروع می‌شود که بین طرفین مقرر شده و اگر در عقد اجاره ابتدای مدت ذکر نشده باشد از وقت عقد محسوب است.»
«در مواردی نیز که مدت به طور متعارف معین نشده ولی به قراین می‌توان آن را معین ساخت. چنان که، گفته شود نکاح برای ماه جاری است که در ابتدای آن هستیم و به دلایل دیگر معلوم شد که نکاح در فروردین بوده است، نمی‌توان حکم به بطلان چنین عقدی داده و در مواردی که معلوم باشد مقصود طرفین نکاح منقطع بوده است، هر گاه مدت برای عقد نیامده باشد، باید آن را باطل دانست. زیرا آنچه مقصود آنان بوده، به علت نداشتن یکی از ارکان عقد (مدت) واقع نشده است و آنچه به ظاهر واقع شده نکاح دائم مقصود طرفین نبوده است. (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقعد) ولی هر گاه مقصود دو طرف معلوم نباشد، ظاهر این است که به نکاح دائم نظر داشته اند و طرفی که بر خلاف این ظهور ادعا دارد که منظور نکاح منقطع بوده است باید ادعای خویش را ثابت کند»
دکتر لنگرودی نیز در شرح ماده 1075 ق. م می‌گوید «هر گاه در دائم یا منقطع بودن عقد نکاح معینی اختلاف شود آن عقد، محکوم به عقد دائم است تا خلاف آن، ثابت گردد و هر گاه در نکاح منقطع، ذکر مدت نشود به موجب حدیث، منقلب به نکاح دائم می‌شود.»
ملاحظه می‌شود حقوق دانهای برجسته طبق نظر مشهور فقها قول مدعی دوام را مقدم می‌دانند و می‌توان گفت این نظر اکثر حقوق‌دانها است. اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه نیز در نظریه شماره 2261/7 مورخه 23/12/77 خود می‌گوید (با توجه به ماده 1075 و 1076 ق. م در نکاح منقطع، مدت باید کاملاً معین شود. بنابراین ذکر مدت امری علاوه است و مادام که به اثبات نرسد نکاح بدون مدت دائم تلقی خواهد شد. بنابراین در زمان بروز اختلاف و مراجعه بار اثبات بر عهده کسی است که مدعی امر زائد (تعیین مدت) است.)
بنابراین با بررسی موارد فوق نتیجه می‌گیریم که اولاً به نظر مشهور فقهاء امامیه و اکثر حقوق‌دانها قول مدعی دوام مقدم است. ثانیاً از ظاهر ماده 1075 قانون مدنی نیز که برای عقد نکاح منقطع قید اضافی مدت را ذکر کرده چنین استفاده می‌شود که اصل در نکاح دوام است و در صورت اختلاف، باید مدعی انقطاع ادعای خود را ثابت کند.
در ادامه یک نمونه رأی صادره در این خصوص را بیان می‌کنیم.
- نمونه حکم دادگاه در مورد اختلاف در دوام و انقطاع نکاح
رأی دادگاه
در خصوص دعوی خانم .......... فرزند ......... علیه آقای .......... فرزند ........... با وکالت آقای ........... به خواسته صدور گواهی زوجیّت با ذکر خصوصیّات عقد نکاح و نیز الزام خوانده به ثبت واقعه مزبور، فیمابین خواهان و خوانده توجّهاً به جامع محتویّات پرونده اوّلاً وکیل محترم خوانده اقرار نموده که دست نوشته مورخه .......... به خطّ موکّل ایشان است و از سوی خوانده نیز انکاری در این خصوص به عمل نیامده است و در این دست نوشته چنین آمده : «به میمنت و مبارکی و عافیت و حسن عاقبت عقد قران دائم میان اینجانب ........... و دوشیزه ............. با مهریّه یکصد سکّه بهار آزادی که در آخر جریان مدّت ازدواج پرداخت شود و جهیزیّه مشترک با آقای .......... تهیّه و خانه مسکونی تا حدّاکثر 3 ماه برای .......... و ............ تهیّه شود.» بنابراین سند عادی یاد شده مورد انکار واقع نگردیده است از طرفی خوانده لایحه ای ارسال داشته که به شماره ........... ثبت و ضمیمه پرونده گردیده و در این لایحه چنین آمده است: «این ازدواج تحمیلی ناموفّق با فاصله سنّی حدود شصت سال را در روزهای اوّل می‌خواستم رسمی کنم، ولی در اثر خواسته‌های مالی آقای .............. اضافه بر نفقه شرعی فعلاً صرفنظر کرده بودم و برخوردها به گونه‌ای اهانت آمیز بود که حضورم در بیت زوجیّت رفته رفته رو به کاهش می‌رفت، تا در اثر خوف عرضی و جانی حدود دو هفته است تنها به پرداخت نفقه شرعی اکتفا کرده‌ام، و برای آخرین بار هم که آقای ............. به اتّفاق خانواده‌اش و همسرم بدون اطّلاع قبلی به منزل من آمدند، بر حسب گواهی فرزندم و آقای ........... که همسر خانم .............. میباشد، به گونه ای اهانت و تهدید کردند که برای اخراجشان از منزل متوسّل به کلانتری شدم، روی این اصل مانع از طرف زوجه اوّل من نیست، بلکه عقلاً و شرعاً و عرفاً از ادامه حضور در بیت زوجیّت معذورم و نفقه ایشان را همچنان می‌پردازم و اگر تقاضای طلاق کنند، شرعاً مجبور به طلاق هستم. روی این اصل محضری کردن این نکاح لغو و بی‌مورد است و کلاً در برابر حکم خدا تسلیم هستم.» بنابر آنچه گذشت خوانده در سند عادی موّرخه ........... به وجود علقه زوجیّت دائم بین خود و خواهان کتباً اقرار نموده است و در لایحه مورّخه ........... نیز خوانده عباراتی به کار برده است. از جمله لزوم پرداخت نفقه شرعی به خانم ............. و اینکه اگر خانم .............. تقاضای طلاق کند وی را طلاق خواهد داد، که این نیز به دلالت التزامی، اقرار به دائمی بودن عقد نکاح فیمابین آنهاست، زیرا نفقه و طلاق از خصائص نکاح دائم است و خوانده که از شخصیّت‌های علمی و ........... میباشد نمی‌توانسته از این ملازمه غافل باشد، ثانیاً خواهان جهت اثبات دائمی بودن عقد نکاح مزبور به شهادت والدین خود و آقای .................. که شوهر خواهرش میباشد، استناد نموده که در جلسه عقد حاضر بوده‌اند و خوانده نیز اذعان نموده که افراد مزبور در جلسه عقد یاد شده حاضر بوده‌اند و شهود یاد شده نیز به صراحت شهادت داده‌اند که عقد نکاح فیمابین خواهان و خوانده دائمی بوده است، سپس خوانده طیّ لایحه شماره ......... اظهار داشته «به عرض می‌رساند چون کذب و حقّ توریه غیر ضروریّه فسق‌آور خصوصاً برای ............. این جانب آنچه واقع و حق است، درباره ازدواج با دوشیزه ......... به محضر آن عزیز ارائه داده و عرض می‌کنم که هرگز عقد دائم میان من و ایشان در کار نبوده و هیچگونه دلیلی هم برای اثبات این مدّعی در دست ایشان و پدرش نیست، تنها عقدی دوازده ماهه که در این ضمن تبرّع و هبه‌ی زینت آلات و مخارجی و نیز تحمّل نیمی از جهیزیّه مشترک که با خواهرش بوده و اکنون هم که چند روزی از یکسال مانده، آن را هم به ایشان بخشیدم در این صورت که بر حسب قرار لفظی یک سکّه بهار آزادی مهریّه بوده بدهی دیگری در کار نیست.» همانطور که گذشت بعد از دست نوشته مورّخه .............. که ظاهر بلکه صریح در دائمی بودن عقد نکاح است و بعد از لایحه شماره ........... که ملازمه با دائمی بودن عقد نکاح یاد شده دارد خوانده مدّعی انقطاعی بودن نکاح مزبور شده است که صرفنظر از اینکه قرائن و امارات نیز دلالت بر دوام عقد دارد (مثل اینکه دختر حدود 14 ساله با مردی با اختلاف سّنی شصت سال ازدواج منقطع نمی‌نماید، و نیز اینکه دو عقد نکاح واقع شده، یعنی دو خواهر همزمان ازدواج کرده‌اند، یکی به عقد آقای ................. و دیگری به عقد آقای .............. درآمده‌اند و جهیزیّه آنها مشترک بوده، با این تفاوت که دختر بزرگتر شوهری بسیار جوانتر از خوانده‌ی این پرونده دارد، اقرار به دائم بودن نکاح خود و همسرش با مهریّه‌ی متعادل دارد و خوانده که با خواهر کوچکتر ازدواج کرده با شصت سال اختلاف سنّی، ادّعای نکاح موقّت با مهریّه یک سکّه بهار آزادی برای مدّت یکسال را نموده است.) اصولاً براساس نظریّه تحریر‌الوسیله در موارد شک در دوام و یا انقطاع عقد نکاح، اصل بر دوام است و مدّعی انقطاع باید اقامه بیّنه نماید و وکیل محترم خوانده صریحاً اظهار نموده که موکّل وی از اقامه بیّنه بر انقطاع ناتوان است و استحلاف هم نمی‌نماید، که عدم استحلاف وی در لایحه شماره .......... قید گردیده است و این در جایی است که اقرار و بیّنه در کار نباشد، لذا به نظر این دادگاه اصل زوجیّت دائم فیمابین خواهان و خوانده به سبب عقد نکاح دائم با مهریّه یکصد سکّه بهار آزادی طلای مسکوک رایج کشور به استناد مادّه 203 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب ناظر به موادّ 1259، 1260 و 1275 قانون مدنی از حیث اقرار مندرج در لایحه شماره ........... و نیز به استناد موادّ 1248، 1291 و 1286 قانون مدنی از حیث مفاد سند عادّی موّرخه ................. و نیز به استناد بند دال ذیل مادّه 230 قانون آئین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب که قید قرابت و فامیلی را مانع شهادت ندانسته و با توجّه به موّاد 1313 و 1312 قانون مدنی و نظر به مسأله پنج از کتاب الشّهادات تحریر الوسیله که بیان داشته «النّسب لا یمنع عن الشّهاده کالاب لولده و علیه و الوالد لوالده و الاخ لاخیه و علیه و سایر الاقراء بعضها لبعض و علیه» از حیث استماع شهادت شهود تعرفه شده، محرز و مسلّم است. و حتّی اگر بنا به اظهارات اخیر خوانده در لایحه شماره ........... که مرقئم داشته «مدّت عقد انقطاعی را بذل و نیز احتیاطاً در حضور عدول مؤمنین صیغه طلاق وی را جاری نموده‌اند» موضوع از مصادیق تردید و شک در انقطاع و دوام باشد، نیز بنابر آنچه گذشت و عجز خوانده از اقامه بیّنه بر انقطاع و آمادگی خواهان برای حلف و عدم استحلاف از سوی خوانده دعوی دوام ثابت است و در خصوص قسمت اخیر خواسته خواهان مبنی بر الزام خوانده به ثبت واقعه نکاح مزبور دادگاه به استناد موادّ یک قانون ازدواج و 31 قانون ثبت احوال و 220 قانون مدنی خوانده را به ثبت رسمی واقعه نکاح یاد شده ملزم می‌نماید. بدیهی است، قاضی منصوب در جمهوری اسلامی مکلّف است، بر اساس قوانین معتبر کشور و در موارد لزوم چنانچه خود مجتهد نباشد، بنا به فتوای مقلَّد خود فصل خصومت نماید، نه بر اساس فتوای مترافعین که در جای خود محترم است. ضمناً رسیدگی به موضوع طلاق مورد ادّعای خوانده مستلزم طرح دعوی جداگانه است. این رأی حضوری و به استناد موادّ 331 و 336 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب، ظرف مدّت 20 روز پس از ابلاغ قابل اعتراض و رسیدگی در دادگاه تجدید نظر مرکز استان .............. میباشد.
رئیس دادرسشعبه .............. دادگاه خانواده..................
گفتار دوم: وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر
سؤال: چنانچه دختری اجازه جاری نمودن صیغه عقد دائم را به عاقد بدهد ولی پدر دختر اجازه اجرای صیغه موقت را بدهد وضعیت عقد چگونه است؟
زوجین در عقد نکاح دو رکن عقد بوده (ان الزوجین فی النکاح بمثابه الثمن و المثمن فی البیع) و عقد بین آنها و به مباشرت آنها واقع می‌گردد (عقد النکاح قد یقع بین الزوج و الزوجه و بمباشرتها) بنابراین زوجین باید نسبت به عقد رضایت داشته و قصد انعقاد عقد را داشته باشند. در قانون مدنی ماده 1062 بیان می‌دارد «نکاح واقع می‌شود به ایجاب و قبول به الفاظی که صریحاً دلالت به قصد ازدواج نماید» پس چنانچه زوجین و یا یکی از آنها نسبت به عقد قاصد نباشد طبق ماده 195 ق. م عقد به علت فقدان قصد باطل خواهد بود بنابراین زوجین باید علاوه بر اینکه نسبت به عقد قاصد باشند باید قصد و رضایت خود را به وسیله ای که در عرف برای بیان اراده به کار می‌رود اعلام نمایند.
بنابراین اگر پدر یا جد پدری دختر بالغه رشیده را به عقد دیگری در آورد آن عقد با رضایت زوجین مورد تنفیذ قرار می‌گیرد ماده 1070 ق. م در این خصوص مقرر می‌دارد: «رضای زوجین شرط نفوذ عقد است.» همچنین در نکاح لازم نیست که قصد و اراده طرفین توسط زوجین اعلام گردد و طرفین می‌توانند برای اعلام اراده وکیل بگیرند زیرا اجرای صیغه نکاح قابل نیابت است بنابراین در صحت وکیل گرفتن در نکاح از یک یا هر دو طرف اشکالی نیست قانون مدنی در ماده 1071 مقرر می‌دارد: «هر یک از زن و مرد می‌توانند برای عقد نکاح وکالت به غیر دهند» لذا آنچه در وکالت دارای اهمیت است این است که وکیل در آنچه به وی وکالت داده شده است تجاوز ننماید. و چنانچه از وظایف خود تعدی نمود عمل او فضولی بوده و متوقف به اجازه موکل است. ماده 1073 و 1074 ق. م به رعایت حدود اذن و مصلحت موکل از طرف وکیل تأکید دارد. ماده 1073 ق. م مقرر می‌دارد: «اگر وکیل از آنچه موکل راجع به شخص یا مهر یا خصوصیات دیگر معین کرده تخلف کند صحت عقد متوقف به تنفیذ موکل خواهد بود» و ماده 1074 ق. م نیز بیان می‌دارد: «حکم ماده فوق در مواردی نیز جاری است که وکالت بدون قید بوده و وکیل مراعات مصلحت موکل را نکرده باشد»
حال در پاسخ به سؤال که عاقد با اجازه پدر دختر صیغه عقد موقت را جاری ساخته است باید گفت در خصوص ولایت و اذن پدر و جد پدری فقیهان دیدگاه های متفاوتی را ابراز نموده‌اند که مشهور فقهای عامه به جز حنفی ها قائل به استقلال ولی در عقد نکاح دختر باکره می‌باشند. و نظر برخی از فقهای معاصر نیز چنین میباشد و به نظر می‌رسد که ماده 1043 ق. م نیز بر اساس همین دیدگاه تنظیم شده است.
ماده 1043 ق. م مقرر می‌دارد: «نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است و هر گاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.»
حال باید دید که آیا اذن ولی شرط صحت عقد است یا خیر؟
آن دسته از فقیهان که اذن ولی را لازم می‌دانند اکثراً اذن ولی را شرط صحت عقد دانسته‌اند.
بنابراین عقد نکاح با قصد و رضای زوجین به وجود می‌آید و اذن ولی شرط آن است که در برخی از موارد این ولایت قابلیت اسقاط دارد. مانند این که پدر یا جد پدری بدون دلیل مانع ازدواج دختر باکره رشیده خود شوند و یا در جایی که استیذان ممکن نباشد. در این گونه موارد ولایت آنها ساقط می‌گردد، لذا اذن ولی حالت استقلالی ندارد و حتی اگر دختر و پسر بدون اذن ازدواج نمایند ازدواج آنها فی نفسه باطل نیست. چرا که برخی به این نظرند که نهی وارده در روایات دلالت به فساد عقد ندارد. (ثم علی تقریر التحریم لایدّل علی فساد العقد و لو فعلته بدون اذنه، لأنّ النهی فی غیر العباده لایدّل علی الفساد و لایقدح فی ذلک ان القول بالتحریم من دون الفساد احداث قول لم یقل به احد) از طرف دیگر می‌توان گفت اذن به خود عقد تعلق می‌گیرد و شرط صحت آن است ولی متعلقات عقد و چگونگی و نوع آن را شامل نمی‌شود. هر چند که در خصوص شخص، گفته شده اذن به شخص خاص نیز تعلق می‌گیرد. می‌توان اینگونه توجیه نمود که چون شخص علت عمده عقد نکاح است، اذن به آن هم تعلق می‌گیرد. لذا زوجین که طرفین اصلی عقد نکاح هستند و عقد به مباشرت آنها واقع می‌شود می‌توانند نوع عقد را تعیین کنند.
بنابراین در فرضی که دختر اجازه جاری نمودن عقد دائم و پدر اذن در عقد موقت داده است باید بر این نظر بود که عقد مزبور فضولی است و چنانچه دختر آن را اجازه نمود عقد صحیح و الا عقد باطل خواهد بود و در خصوص مهر نیز باید گفت چنانچه دختر به عقد واقع شده رضایت دهد، مهر همان است که در ضمن عقد تعیین شده است ولی در صورت عدم رضایت، اگر نزدیکی صورت نگرفته باشد مهری تعلق نمی‌گیرد ولی در صورت نزدیکی مهرالمثل تعیین می‌شود. مواد 1098 و 1099 ق. م نیز اشاره دارد که اگر عقد باطل بوده و نزدیکی واقع نشده باشد زن حق مهر ندارد ولی در صورت جهل زن به فساد نکاح و وقوع نزدیکی زن مستحق مهرالمثل خواهد بود.
بند اول: نظرات و استفتائات فقهای معاصر در خصوص وضعیت نکاح منعقده بر خلاف قصد دختر
سؤال: چنانچه دختری اجازه جاری نمودن صیغه عقد دائم را به عاقد بدهد ولی پدر دختر اجازه اجرای صیغه ازدواج موقت را داده باشد آیا عقد صحیح است یا باطل؟
1- نظر آیت ا.. العظمی سید محمد سعید حکیم
عقد موقتی که ایجاد شده فضولی است، چنانچه دختر آن را رد کند، عقد باطل است و هیچ مهر ثابت نیست و اگر اجازه دهد عقد صحیح می‌شود و مهری که در آن بیان شده، برای دختر ثابت می‌شود که از آن به مهر المسمی تعبیر می‌شود و آمیزش مطلقاً بدون اجازه پدر جایز نیست حتی اگر دختر اجازه آن را بدهد و اگر دختر در صورتی که جاهل باشد و آمیزش صورت بگیرد و بعد از آگاهی عقد را رد کند عقد باطل است و مهر المسمی ثابت می‌شود و اگر شوهر مغرور شده باشد می‌تواند در مورد مهر به کسی که او را گول زده مراجعه کند.
2- نظر ایت ا.. العظمی جعفر سبحانی
تا زمانی که دختر راضی نباشد عقد فضولی است و نافذی نیست و اگر رضایت داد آنچه در عقد موقت گفته شده همان مهر خواهد بود.
3- نظر ایت ا.. العظمی سید محمد علوی گرگانی
عقد فضولی است و در صورت رضایت دختر و با توجه به رضایت پدر او عقد صحیح است.
4- نظر ایت ا.. العظمی ناصر مکارم شیرازی
در صورت عدم رضایت دختر به عقد موقت، عقد مذکور باطل است و چنانچه دختر نمی‌داند و آمیزش صورت گرفته مرد باید مهرالمثل بپردازد.
5- نظر ایت .. العظمی سید عبدالکریم موسوی اردبیلی
اگر دختر کبیره باشد و عقد موقت را اجازه ندهد عقد باطل است و اگر صغیره باشد چنانچه عقد موقت به صلاح او باشد و ولی او آن را اجازه دهد صحیح است و گرنه باطل است.
6- نظر ایت ا.. العظمی حسین نوری همدانی
اگر دختر به آن راضی باشد عقد صحیح است.
مبحث دوم: شروط ضمن عقد
گفتار اول: ماهیت شرط ضمن عقد:
شرط ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می‌شود و برخلاف عقد یا ایقاع خود مستقلا انشاء نمی‌گردد. پس شرط را نمی‌توان یک ایقاع تلقی کرد. زیرا ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است که مستقلا به اراده موقع انشاء می‌شود، در صورتی که شرط، عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می‌گردد.
بند اول: شروط تعلیقی و تقییدی
شرط گاهی آثار حقوقی عقد را مقید می‌سازد و اجرای آن را به تأخیر می‌اندازد و گاهی این آثار را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجی می سازد قسم نخست را « شروط تقییدی » و دوم را « شروط تعلیقی» می‌نامند. اثر شرط را بر مبنای مضمون آن و نقشی که در وقوع و اجرای قرارداد به عهده دارد تمیز می‌دهند.
بند دوم: بنایی یا تبانی
هرگاه عقد بر مبنای التزام یا گفتگوهای مقدماتی واقع شود، شرط را در اصلاح بنایی یا تبانی می‌نامند و در مورد لزوم رعایت و آثار آن بین فقهیان اختلاف وجود دارد. مشهور چنین شرطی را الزام‌آور نمی‌دانند و ذکر آن را در عقد ضروری می‌دانند و بعضی دیگر راهی میانه برگزیده و گویند هرگاه شرط تبانی از اموری باشد که به حکم عرف عقد بر آن دلالت کند (مانند تبادل عرفی بین دو عوض و سلامت مبیع و نقد بودن ثمن) و در زمره «شروط ضمنی» در آید و یا از اموری باشد که صحت عقد منوط بر آن است (مانند معلوم بودن وصف دو عوض) و در شمار «بناء نوعی» محسوب شود، الزام آور است و تخلف از آن موجب خیار فسخ می گرد. ولی در موردی که شرط ناظر به وصفی است که توجه به آن در اعتبار عقد اثر ندارد و یا از انگیزه های مخفی انجام دادن معامله است، تبانی دو طرف بدون ذکر صریح یا ضمنی آن در عقد هیچ اثری ندارد. گروهی دیگر، تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می‌دانند، خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد یا درباره ذکر آن در عقد توافق شود یا هرکدام از ضمیر دیگری آگاه باشد و بر مبنای این آگاهی توافق انجام شود.
قانون مدنی نظریه اخیر را پذیرفته است مواد 410 تا 415 ق. م در واقع چهره‌ایی از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است – در ماده 1128 ق. م نیز آمده است «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف معقود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر آن واقع شده باشد»
در واقع این شروط با اصل حاکمیت اراده و رهایی از قید تشریفات سازگارتر است. و هدف از گفتن یا نوشتن الفاظ ایجاد تفاهم و تمهید زمینه توافق است. در شروط تبانی نیز فرض این است که این تفاهم از راه گفتگوهای مقدماتی یا از راه دلالت عرف یا اوضاع و احوال بدست آمده و مبنای تراضی قرار گرفته است اما دسترسی به این قصد مشترک دشوار است و به طور معمول باید از معیارهای نوعی و عرفی استفاده کرد. و احتمالا نگرانی فقیهانی که بین لوازم عرفی و اوصاف دو عوض با امور خارجی و انگیزه‌های شخصی تفاوت گذارده‌اند از این لحاظ باشد ولی به هرحال نگرانی از دشواری اثبات نباید ما را به جایی کشد که قصد مشترک را بی‌اعتبار سازد.
بند سوم: وابستگی شرط به عقد:
شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد. به همین جهت وضعیت حقوقی آن اساسا وابسته به عقد مشروط است و افزودن به شرایطی که خود برای صحت و اعتبار حقوقی دارد، از جهت وابستگی به عقد مشروط نیز وجود و عدم شرایط صحت و اعتبار عقد در شرط تاثیر ندارد. درصورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد، عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. زیرا شرط متکی به وجود عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد، همچنین هرگاه عقد مشروط و غیرنافذ باشد شرط ضمن آن نیز نمی‌تواند ماهیت حقوقی نافذی باشد.
اما عکس فرض فوق ممکن است محقق باشد همچنین ممکن است شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحیح باشد. زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقلا به انشای خود وابسته است
اما در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیت در عقد و شرط به علت وابستگی شرط به عقد یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد در شرط هم موجود نخواهد بود.
اما در مورد شرط معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیت جهت معامله، دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت در شرط وجود ندارد
بند چهارم:تبعیت شرط از عقد در مرحله انشا و ادامه اعتبار حقوقی
تردید نیست که شرط به عنوان یک ماهیت اعتباری با اراده انشایی طرفین به وجود می‌آید، هرچند که همراه عقد و به تبعیت از آن تحقق پیدا می‌کند. به این جهت باید پذیرفت که برای تحقق آن مانند عقد، قصد انشای طرفین لازم است و هرگاه در اراده یکی از دو طرف، عقد مشروط به شرط و در قصد طرف دیگر، عقد بدون شرط، انشاء شود، نه تنها شرط به علت فقدان قصد انشاء محقق نمی‌گردد، بلکه تحقق عقد نیز به علت اختلاف در مقصود طرفین که یکی عقد مشروط و دیگری عقد بی‌شرط را اراده می‌کند. منتفی خواهد بود و چون شرط جدای از عقد مشروط نیست، به این جهت دامنه قصد انشای عقد، به شرط نیز به طور ضمنی گسترش می‌یابد همچنین تفکیک و تمایزی در حرکت اراده بین عقد و شرط ضمن آن تحقق نمی‌پذیرد تا بحث لزوم یا عدم لزوم وجود قصد انشاء نسبت به شرط ضمنی عقد، مطرح گردد
درمورد شرط رضای طرفین نسبت به شرط باید گفت که در صورت تعلق رضا به عقد مشروط، نسبت به شرط نیز رضا به تبعیت از عقد محقق می‌گردد ولی اگر نسبت به شرط، رضا موجود نباشد، عقد مشروط نیز به عنوان مقید و قید، متعلق رضا نیست، یعنی غیرنافذ خواهد بود. بنابراین نمی‌توان تصور کرد که عقد مشروط نافذ باشد ولی شرط مندرج در آن نافذ نباشد همچنانکه نمی‌توان پذیرفت که شرط نافذ و عقد مشروط غیرنافذ باشد. بنابراین اگر نفوذ یا عدم نفوذ به شرط ضمن عقد نسبت داده شود. منظور نفوذ یا عدم نفوذ تبعی است نه مستقل، همچنین برای صحت و اعتبار شرط اهلیت طرفین نیز مانند عقد لازم است اما وجود یا عدم اهلیت برای شرط تبعی است یعنی اگر طرفین برای عقد اهلیت داشته باشند، برای شرط نیز که به تبع آن انشاء می‌شود، اهلیت دارند و اگر برای عقد در یکی از ایشان اهلیت وجود نداشته باشد، نسبت به شرط مندرج در عقد نیز اهلیت وجود نخواهد داشت
اما همچنانکه در مرحله پیدایش، شرط وابسته به عقد است و نمی‌توان برای شرط وجود حقوقی مستقل از عقد تصور کرد، در ادامه حیات حقوقی نیز این وابستگی وجود دارد یعنی اگر عقد مشروط به جهتی در اثنا منحل گردد، شرط ضمن آن نیز منحل خواهد شد. مثلا اگر زمینی فروخته شود به شرط اینکه خریدار برای فروشنده ساختمانی مطابق نقشه معین بسازد و سپس معامله مزبور با حق فسخ یکی از دو طرف یا به وسیله اقاله منفسخ شود، شرط مندرج در آن نیز از بین خواهد رفت و خریدار از قید تعهد احداث ساختمان برای فروشنده آزاد خواهد شد ولی چنانچه شرط منتفی گردد فقط حق فسخ برای مشروط له به وجود می‌آید یعنی یکی از آثار لزوم عقد نسبت به مشروط له زایل می‌شود و سرنوشت عقد در اختیار او قرار می‌گیرد
گفتار دوم: شروط در ضمن عقد ازدواج
شروط در ضمن عقد عموما جایگاه مهمی را در عقد بخود اختصاص داده است. در عقد ازدواج نیز که بیشتر موارد از قواعد عمومی قراردادها تبعیت می‌کند، بحث شروط در ضمن عقد از مقام والائی برخوردار است. این شروط، وسیله‌ای مطمئن برای تنظیم این عقد و یا ایجاد تعادل و توازن بین حقوق طرفین متعاقدین آن یعنی زن و مرد است. این وسیله می‌تواند جایگزین مناسبی برای تعدیل نابرابری حقوق زن و مرد در امر طلاق نیز باشد که قانون اسلام آن را به دست مرد قرار داده است.
از این رو مقررات مربوط به ازدواج با مقررات مربوط به طلاق باهم پیوندی ناگسستنی دارد. یعنی بدین‌گونه نیست که ازدواج یک قرارداد مجزا باشد و طلاق هم یک نوع ایقاع منفرد از عقد ازدواج، بلکه طلاق انحلال نکاحی است که با شرایط معین، منعقد گردیده است با این حساب می‌توان ایقاعی بودن طلاق را با شروطی که در ضمن یک کل تفکیک ناپذیر با همدیگر متعادل نمود و یا حتی با مکانیسم شروط در ضمن عقد ازدواج، به طور غیرمستقیم اختیار انحلال نکاح را به دست زن نیز داد.
با اینکه نکاح نیز نوعی عقد است اما در بعضی از موارد از قواعد عمومی قراردادها تبعیت نمی‌کند. در ادامه شروطی که در آن قواعد عمومی قراردادها پیروی نشده است را بررسی می‌کنیم و بعد مواردی که قواعد عمومی قراردادها پیروی می‌شود اشاره می‌کنیم.
بند اول: شروط غیرصحیحی که قواعد عمومی قراردادها در خصوص آنها رعایت نشده‌اند:
در بحث شروط در ضمن عقد ازدواج، دو شرط به صورت مصرح مورد منع واقع شده است و حکم بر بطلان آنها صادر نموده است این دو شرط عبارتند از:
الف: شرطی که عقد ازدواج را معلق گرداند:
قانونگذار در ماده 189 از عقد معلق سخن به میان آورده و به نحوی عقد معلق را معتبر می‌داند. به هرحال اگر قائل به صحت عقد معلق شویم در دو مورد ازدواج و ضمان عقد معلق باطل است. با این حساب، نمی‌توان عقد ازدواج را در مرحله انشاء معلق به شرطی نمود. مثلا نمی‌توان گفت من شما را به ازدواج خود در می آورم اگر خانواده محترمی باشی و یا اگر عقیم نباشی، علت عدم امکان تعلیق در عقد ازدواج آن است که با فلسفه عقد مزبور در تعارض است و ماهیت آن را زیر سوال می‌برد. از این رو ماده 1068 ق. م می‌گوید «تعلیق در عقد موجب بطلان است» حال اگر تعلیق در خود عقد نیاید، بلکه در شرطی باشد که در ضمن عقد می‌شود. در اینجا باید دید که آیا تعلیق در شرط به تعلیق در عقد رجوع می‌کند یا خیر در صورت اول تعلیق در شرط مبطل عقد نیز هست. مثلا اگر مدت که در عقد ازدواج منقطع از ارکان آن به شمار می‌رود، معلق به اتمام تحصیلات دانشگاهی شود. موجب بطلان عقد است.
ب : شرط خیار:
از جمله شروط غیر مشروع، شرط خیار است اصولا در عقودی می‌توان شرط خیار آورد که آن عقد قابل اقاله باشد و در ازدواج اقاله راه ندارد و لذا خیار شرط در آن نمی‌توان نمود. ماده 1069 ق. م مقرر می‌دارد «شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح، باطل است ولی در نکاح دایم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلا ذکر نشده باشد.
بند دوم: شروطی که قواعد عمومی قراردادها در مورد آن رعایت می‌شود
شروطی که قواعد عمومی قراردادها درخصوص آنها اعمال می‌شود به دو دسته‌اند. گروهی صحیح می‌باشند و تعدادی باطل هستند.
الف: شروط صحیح
1- خیار شرط نسبت به صداق:
یکی از شروط رایج و معقول در عقد ازدواج شرط خیار نسبت به صداق است که ماده 1069 در این خصوص میباشد. برای مثال: اگر مرد بگوید من این مقدار را مهر شما قرار می دهم ولی بعداً فکر می‌کنم اگر دیدم این مهر اضافی است آن را فسخ می کنم و یا مرد بگوید این مقدار مهر زوجه است اگر وی درخواست طلاق ننماید.
2- خیار اشتراط:
خیار اشتراط همان خیار تخلف از وصف یا خیار تخلف از شرط است. خیار تخلف از وصف در عقد ازدواج به این صورت قابل تصور است که در ضمن عقد شرطی درج شود که به خصوصیات یکی از متعاقدین دلالت کند یعنی در صورت عدم تحقق وصف در شخص دیگر، طرف اول بتواند عقد را به جهت تخلف از وصف فسخ کند برای مثال مرد شرط کند که زن باکره باشد و یا زن شرط کند مرد دارای فلان صفت باشد به طوری که اگر آن صفت را نداشته باشد، برای زن حق فسخ عقد ایجاد می‌گردد
3- سایر شروط صحیحه
شروط صحیح مختلفی را می‌توان در ضمن عقد آورد که ملاک عمده برای صحت شرط در ضمن عقد نکاح این است که با مقتضای این عقد در تعارض نباشد. یعنی اگر شرطی مخالف مقتضای عقد نکاح نباشد و در زمره شروط مبطل مخصوص عقد نکاح هم نباشد، درج آن در ضمن عقد نکاح اشکالی ندارد، مثلا زوجه می‌تواند بر زوج شرط کند که او را از شهر خود بیرون نبرد.
ب: شروط غیر صحیح در عقد نکاح:
با ملاحظه قواعد عمومی قراردادها، دو سریی شرط غیرصحیح در ضمن عقد نکاح داریم که گروهی باطل هستند و تعدادی مبطل اند که برای هرکدام نمونه‌ای ذکر می‌کنیم.
1- شروط باطل در ضمن عقد نکاح
شروط باطل در ماده 232 ق. م آمده‌اند که عبارتست از: 1- شرطی که انجام آن غیرمقدور است 2- شرطی که در آن نفع و فایده نباشد 3- شرط غیر مشروع
2- شروط باطل و مبطل عقد
وفق ماده 233 ق. م شرطی که مخالف مقتضای عقد ازدواج باشد، شروط مبطل عقد می‌باشند و مقتضای عقد ازدواج، همان هدف بلاواسطه‌‌‌ای است که بنا به حکم عقل و یا شرع از چنین عقدی انتظار می‌رود مثلا اگر زوجین به هم دیگر شرط کنند که پس از ازدواج هیچ گونه تمتعی از هم نبرند و یا با هم زندگی مشترک نداشته باشند این شروط هم باطل و هم مبطل است زیرا با فلسفه این عقد در تعارض است.
اختلاف طرفین در شروط ضمن عقد نکاح
همان طور که قبلا بحث کردیم شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد و وضعیت حقوقی آن اساسا وابسته به عقد مشروط است و درصورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود اما عکس آن ممکن است محقق گردد یعنی شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط صحیح باشد درخصوص اختلاف زوجین در شروط ضمن عقد نکاح سه حالت قابل تصور است.
1- یکی از طرفین در دادگاه برای اثبات ادعای خود مبنی بر وجود شرط دلیل و بینه‌ای اقامه می‌نماید که در این صورت دادگاه با بررسی و استماع شهادت شهود نسبت به دعوی اقامه شده اتخاذ تصمیم می‌نماید که در صورت اثبات خواهان می‌تواند از دادگاه اجرای شرطی که ضمن عقد نکاح شرط گردیده است را بخواهد.
2- در صورتی که هیچ یک از زوجین برای اثبات ادعای خود دلیل و بینه‌ای اقامه ننمایند در این صورت طرفین می‌توانند جهت اثبات ادعای خود به قسم متوسل شوند طبق ماده 1235 ق. م که مقرر می‌دارد «توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد، در این صورت مدعی می‌تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است، منوط به قسم او نماید» طبق ماده 1328 ق. م «کسی که قسم متوجه او شده است در صورتی که بطلان دعوی طرف را اثبات نکند یا باید قسم یاد نماید یا قسم را به طرف دیگر رد کند و اگر نه قسم یاد کند و نه آن را به طرف دیگر رد نماید با سوگند مدعی به حکم حاکم مدعی علیه نسبت به ادعائی که تقاضای قسم برای آن شد است محکوم می‌گردد.» بنابراین در این حالت اگر مدعی علیه ادعای طرف را با دلیل و بینه رد ننماید و باید قسم یاد کند که در این صورت ادعای خواهان مردود می‌گردد و یا قسم را به طرف مقابل رد نماید که با قسم خوردن خواهان ادعای وی اثبات می‌گردد.
3- حالتی که هیچ یک از طرفین دلیل و بینه ای ندارند و به قسم نیز متوسل نمی‌گردند در این حالت چون شرط تابع عقد میباشد، و در انعقاد عقد طرفین باید قصد و رضا داشته باشند، در شرط نیز طرفین باید وحدت قصد درخصوص شرط ایجاد شده در عقد داشته باشند و اگر یکی از طرفین در شرط قصد نداشته باشد، شرط به علت عدم تراضی طرفین باطل خواهد بود، ولی باطل شدن شرط صدمه ای به اصل عقد نخواهد زد و اصل عقد صحیح است.
نتیجه گیری:
همان طور که گذشت، نکاح از لحاظ اجتماعی ارزش فراوانی دارد و جامعه‌ای سعادتمند می‌شود که رابطه جنسی و توالد و تناسل در آن منظم بر اساس صحیح استوار باشد. جامعه‌ای که رابطه جنسی در آن آزاد و بی بند و بار باشد با فساد و تباهی دست به گریبان خواهد بود و هسته مرکزی جامعه خانواده است که با ازدواج تشکیل می‌شود، جامعه‌ای که افراد آن، از تشکیل خانواده و قبول مسئولیت‌های آن شانه خالی می‌کنند روی خوشبختی و ترقی را نخواهند دید، و فرزندان ناشی از نکاح و تربیت شده در خانواده هستند که می‌توانند در گرداندن چرخهای اجتماع و بهسازی اقتصادی به آنها امید بست.
لذا با توجه به اینکه همواره عقد نکاح پایه و اساس نهاد خانواده محسوب می‌گردد و هرگز نمی‌توان از نقش این عقد به عنوان یکی از مهم‌ترین ارکان هر جامعه چشم‌پوشی کرد، بر آن شدیم تا یکی از مسائلی که همواره در عقد نکاح از گذشته تاکنون بر سر آن اختلاف بوده را بررسی نمائیم.
طبق ماده 190 ق. م برای صحت هر معامله شرایطی لازم است. یکی از شرایط مندرج در ماده فوق قصد و رضای طرفین جهت انعقاد عقد میباشد. در عقد نکاح طرفین باید قاصد و راضی باشند و هر یک انشای عقدی را قصد کنند که طرف دیگر قصد انشاء آن عقد را نموده است. بنابراین اگر عقد در حال مستی و یا بی‌هوشی واقع گردد یا بر اثر اشتباه مفاد قصد یکی از طرفین با آنچه در خارج واقع شده معارض باشد نکاح به سبب فقدان قصد باطل است. بنابراین عقد باید در راستای اراده طرفین باشد و توافق اراده طرفین از شرایط تأثیر اراده در خلق ماهیت اعتباری و یا یکی از شرایط صحت عقد است، منظور از توافق اراده طرفین، این است که آنچه طرفین انشای آن را اراده می‌کنند، یکی باشد و در صورتی که اراده طرفین، با هم توافق نداشته باشد، عقد واقع نمی‌گردد.
طبق ماده 199 ق. م یکی از مسائلی که عیوب اراده محسوب می‌گردد اکراه و اشتباه است «رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست» در عقد نکاح اشتباه به دو حالت قابل تحقق است: یکی اشتباه در هویت جسمی طرف قرارداد و هم اشتباه در اوصاف طرف قرارداد. ماده 1067 ق. م مقرر می‌دارد که «تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص دیگر شبهه نباشد شرط صحت نکاح است» و همچنین ماده 1128 ق. م می‌گوید «هر گاه در یکی از طرفین، صفات خاص شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شد که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود. خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده و یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد.»
همچنین در خصوص شرط ضمن عقد باید گفت که شرط ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می‌شود و بر خلاف عقد یا ایقاع خود مستقلاً انشاء نمی‌گردد پس شرط را نمی‌توان یک ایقاع تلقی کرد زیرا شرط یک عمل حقوقی یک طرفه نیست بلکه عمل حقوقی دوطرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء می‌گردد. در عقد ازدواج نیز شروط ضمن عقد مقام والائی دارد این شروط وسیله‌ای مطمئن برای تنظیم این عقد و یا ایجاد تعادل و توازن بین حقوق طرفین یعنی زن و مرد است. این وسیله می‌تواند جایگزین مناسبی برای تعدیل نابرابری حقوق زن و مرد در امر طلاق نیز باشد.
حال با توجه به موارد بیان شده در صورتی که بین زوجین در خصوص نوع عقد نکاح و شرایط ضمن آن اختلافی حاصل شود وضعیت عقد به چه صورتی خواهد بود؟
در خصوص اختلاف زوجین در نوع عقد نکاح اختلاف نظر وجود دارد. مشهور فقها قول دوام را مقدم می‌دانند و معتقدند که اختلاف در نوع عقد به اختلاف در ذکر اجل بر می‌گردد و با توجه به اینکه در عقد موقت ذکر مدت شرط است لذا مدعی دوام در حقیقت مدعی عدم ذکر اجل است و مدعی انقطاع مدعی ذکر آن میباشد و در صورت عدم ذکر اجل اکثراً قائل به انقلاب عقد موقت به دائم می‌باشند و برای اثبات ادعای خود به روایت استناد کرده‌اند. پس در صورتی که اجل در عقد ذکر نگردد آن عقد به دائم تبدیل می‌شود و مدعی انقطاع باید انقطاع را ثابت کند و قول مدعی دوام مقدم میباشد.
در برابر نظر فوق عده‌ای از فقها قائل به بطلان عقد می‌باشند و معتقدند که در عقد موقت اجل شرط عقد است و با نبودن آن مشروط نیز منتفی می‌شود و همچنین با توجه به اینکه طرفین قصد عقد موقت نموده اند و قصد عقد دائم وجود نداشته لذا قصد طرفین با هم مطابقت ندارد و عقد باطل است.
صاحب جواهر در رد این استدلال می‌فرمایند: «قصد ازدواج وجود دارد و همین قصد برای عقد دائم کفایت می‌کند و قصد دوام ضرورت ندارد.»
در قانون مدنی نیز از نظر مشهور پیروی کرده است و از مواد 1075 و 1076 ق. م چنین استفاده می‌شود که ضمانت اجرای عدم تعیین مدت، بطلان عقد است.
بنابراین در نکاح منقطع اگر مدت ذکر نشود و یا ذکر شود ولی کاملاً معین نباشد، نکاح باطل است. هر چند معلوم باشد که مقصود طرفین نکاح منقطع بوده است. ولی چنانچه قصد طرفین مشخص نباشد و طبیعت عقد نکاح مورد اختلاف باشد دادگاه اصل را به دوام قرار داده و از مدعی خلاف آن دلیل اثبات کنند مطالبه می‌نماید.
در خصوص اختلاف در شرایط ضمن عقد نکاح اگر چه در فقه و قانون مدنی مسکوت است و فقها و حقوقدانان در این خصوص اظهار نظر ننموده‌اند، اما با تبعیت از قانون مدنی که وحدت قصد طرفین را از جمله شرایط صحت عقود دانسته است، باید برای مورد فوق سه و حالت تصور نمود:
1- یکی از طرفین در دادگاه برای اثبات ادعای خود مبنی بر وجود شرط دلیل و بینه‌ای اقامه نماید.
2- در صورتی که هیچ یک از زوجین برای اثبات ادعای خود دلیل و بینه ای اقامه ننماید، در این صورت طرفین می‌توانند جهت اثبات ادعای خود به قسم متوسل شوند.
3- حالتی که هیچ یک از طرفین دلیل و بینه‌ای ندارند و به قسم نیز متوسل نمی‌شوند، در این حالت چون قصد طرفین در خصوص شرط با هم مطابقت ندارد، شرط مورد اختلاف به علت عدم تراضی طرفش باطل خوهد بود، ولی ابطال شرط فوق صدمه‌ای به اصل عقد نخواهد زد.
پيوست ها
سایر استفتائات مشابه در خصوص این موضوع:
سؤال 1: در صورتیکه زن و مردی در نوع ازدواج خودشان اختلاف داشته باشند زن می‌گوید ازدواج دائم نموده‌ام و مرد می‌گوید ازدواج انقطاعی بوده است. دلیل و بینه هم ندارند قول کدام مقدم میباشد؟
نظر آیت ا.. گلپایگانی (سید محمد رضا). در فرض سؤال عقد محکوم به دوام است مگر آنکه خلاف آن شرعاً ثابت شود.
کتاب: مجمع المسایل، دارالقرآن الکریم، قم، چاپ چهارم، 1372، ج 2، صفحه 148، سؤال 404
سؤال 2: زنی به استناد یک برگه ورقه عادی نکاح نامه که به وسیله امام جماعت مسجد تنظیم و صیغه عقد نیز جاری گردیده و در آن نوع عقد، دایم و مهریه، یکصد سکه تمام بهار آزادی تعیین گردیده است مدعی وقوع نکاح دایم بین خود و مرد مورد نظر است. مرد در جلسه دادگاه ضمن تکذیب ادعای زن، امضای ذیل سند منتسب به خود را منکر و اظهار نموده قبلاً با او ازدواج موقت نموده که مدت آن قبل از تاریخ مندرج در سند ازدواج عادی منقضی گردیده است. از طرفی زن مجری صیغه نکاح را به عنوان شاهد در دادگاه حاضر و نامبرده به وقوع نکاح دایم به شرح منعکس در سند ازدواج عادی شهادت داده است مستدعی بفرمایید:
الف) با توجه به اقرار مرد به ازدواج منقطع با زن و ادعای زن به وقوع ازدواج دایم از ابتدای امر، آیا لازم است صحت و اصالت سند عادی نکاح نامه بررسی شود و آیا در صورتی که کارشناس رسمی دادگستری به صحت و اصالت سند عادی مذبور و انتصاب امضای ذیل آن به مرد را محرز بداند قاضی می‌تواند بر اساس آن حکم به وقوع عقد نکاح دایم بنماید؟
ب) با توجه به معرفی مجری صیغه نکاح به عنوان شاهد آیا خواهان می‌تواند به ضمیمه کردن سوگند به آن ادعای خود را به اثبات کند؟
1- نظر آیت ا... بهجت محمد تقی
الف) اگر برای قاضی محرز شود، می‌تواند به علم خودش حکم کند.
ب) مشکل است و احتیاط کند در اثبات
مأخذ: متن دست خط (1/11/84)، گنجینه استفتائات قضائی
2- نظر آیت ا... صافی گلپایگانی لطف اله
در فرض سؤال زوجه نسبت به ادعای دوام عقد مدعی، محسوب می‌شود و مجرد نوشته یا یک شاهد و قسم شرعاً مثبت آن نیست و زوج می‌تواند با قسم آن را نفی کند، بلی چنانچه قاضی جامع الشرایط از قرائن علم به وقوع عقد دائم داشته باشد می‌تواند طبق علم خود حکم کند و ا... العالم
مأخذ: متن دست خط، گنجینه استفتائات قضائی
3- نظر آیت ا... تبریزی- میرزا جواد
اقرار به نکاح موقت اثری ندارد. چنانچه برای قاضی شرعی، علم قطعی حاصل شود از طریق گفته امام جماعت مورد اعتماد مجری صیغه عقد نکاح دائم و سایر قرائن و شهادت شاهد واحد در این صورت بر طبق علم قطعی حکم می‌کند و در صورت عدم حصول علم، نکاح به شهادت عدل واحد و یمین مدعی ثابت نمی‌شود، و فصل خصومت نیاز به استحلاف مدعی و یمین منکر دارد و در صورت نکول دعوی موقوف می‌شود و رد یمین در غیر اموال مثل (نکاح) اشکال دارد و ا... العالم
مأخذ: متن دست خط 6/6/84، گنجینه استفتائات قضائی
4- نظر آیت ا... فاضل لنکرانی، محمد
الف) سند عادی ازدواج بلکه سند محضری آن از لحاظ شرعی فی حدّ نفسه حجّیت ندارد، مگر اینکه از جهتی موجب علم قاضی شده و حتی اثبات قسمت امضا دلیلی بر ازدواج دایم نمی‌باشد.
ب) اگر دعوا بر سر اصل ازدواج باشد و بر سر مطالبه مهریه و نفقه نباشد با شاهد و سوگند ثابت نمی‌شود، در دعوای بین نکاح دایم و منقطع کسی که مدعی انقطاع است باید بیّنه اقامه کند و الا قول مدعی دوام با قسم ثابت می‌شود.
مأخذ: متن دست خط، 15/6/84، گنجینه استفتائات قضائی
5- نظر آیت ا... موسوی اردبیلی (سید عبدالکریم)
الف) اگر از مجموع شواهد و قرائن برای قاضی اطمینان حاصل شود می‌تواند حکم به وقوع عقد نکاح بنماید.
ب) به طریق فوق ادعا ثابت نمی‌شود.
مأخذ: متن دست خط، 2/7/84، گنجینه استفتائات قضائی
6- نظر آیت ا... نوری همدانی (حسین)
الف) معمولاً در چنین مواردی برای قاضی علم حاصل می‌شود و اگر برای وی علم حاصل شد باید بر اس/اس آن حکم نماید.
ب) خیر نمی‌تواند
مأخذ: متن دست خط، 26/6/84، گنجینه استفتائات قضائی
سؤال 3: هرگاه مردی زنی را به مدت یک سال صیغه کند و به غیر از جاری کننده صیغه که پیشنماز مسجد است و مرد و زن، کسی دیگر در آن مکان نباشد، و بعد از تمام شدن مدت صیغه، مرد مبلغ ذکر شده صیغه را بدهد و او را آزاد نماید و پس از مدتی یا چند سالی، زن شاکی شود و ادعا کند که صیغه دائمی بوده و من همسر دائمی این مرد هستم ولی این مرد بگوید یک ساله جاری شده، شخصی که صیغه جاری نموده نیز در حیات است و کتباً نوشته که من یک ساله جاری نمودم آیا در این مورد مدعی کیست و منکر چه کسی خواهد بود؟
نظر امام خمینی ره
هر یک از مرد و زن باید طبق آنچه وظیفه شرعی می‌داند عمل نماید و چنانچه نزاعی بین آنها باشد عقد محکوم به دوام است مگر مدعی موقت بودن عقد توقیت را اثبات نماید.
مأخذ کتاب: استفتاثات دفتر انتشارات اسلامی، قم، چاپ اول، 1381 ه ش، جلد 3، صفحه 244، صفحه 5
سؤال4: لو اجرت عقد زواج معتقدانه دائم فتبین انه منقطع مع علم الطرف الاخر (الزوج) و هی لم تعلم لان لغتها غیر العربیه (مثلا) و انما قالت ما علمها الزوج ایاه علی اساس کونه دائما فما الحکم؟
نظر آیات عظام خویی و تبریزی
العقد محکوم بالبطلان و الله العالم
مأخذ: کتاب صراط النجاه، دفتر نشر برگزیده، قم، چاپ اول، 1416 هـ ق، ج 1، ص 294، سوال 786
سوال 5: هرگاه زن و شوهری اختلاف داشته باشند در اینکه عقد دائمی بوده یا انقطاعی، شوهر مدعی است که انقطاعی بوده و زن منکر است و می‌گوید دائمی بوده است. قول کدامیک مقدم است؟
نظر آیت ا... گلپایگانی، سید محمد رضا
قول مدعی دوام که در فرض سؤال زن است مقدم است.
مأخذ: کتاب مجمع المسایل، دارالقرآن حکیم، قم، چاپ چهارم، 1372، ج2، صفحه 147، سوال 402
سوال6: زید زنی داشته که عقد دائم بوده و طلاق گرفته سپس اقارب و بستگان زن و شوهر بین آنها اصلاح نموده و مجدداً در مقام ادامه زندگی بر آمد. ولی فعلاً مدرکی در دست نیست که آیا این زن را عقد دائم کرده یا صیغه و زن اظهار می‌کند که من مطمئن به عقد دائم هستم ولی شوهر می‌گوید من نمی‌دانم مجدداً عقد کرده ام یا صیغه در این صورت تکلیف این زن و شوهر از نظر ارث چه طور است؟
نظر آیت ا... گلپایگانی (ره)، سید محمد رضا
در مورد سؤال عقد محکوم به دوام است و ممکن است احتیاطاً او را طلاق دهد و بعد او را به قصد انقطاع در آورد و در این صورت ارث نمی‌برد و یا مدت را ببخشد و بعد او را به عقد دائم در آورد و در این صورت ارث می‌برد.
مأخذ کتاب: مجمع المسائل، دارالقرآن الکریم، قم، چاپ چهارم، 1372، ج 2، صفحه 147، سوال 403
سوال 7: چنانچه مجری صیغه نکاح بگوید که صیغه نکاح منقطع خوانده ام. مثلاً به مدت سه سال، ولی زن بگوید که دایم خوانده و دایمی بوده، آیا می‌توان در صورتی که مجری صیغه یک روحانی و امام جماعت موجه باشد قول وی را حجت دانست و حکم انقطاع بر آن جاری کرد، یا آنکه باید طبق «اختلاف در باب دوام و انقطاع که مرقوم فرموده بودید که اصل زوجه است و باید زوجه قسم بخورد» عمل کرد؟
آیا قول مجری صیغه حجت هست یا نیست
نظر امام خمینی
قول: مجری صیغه حجت نیست مگر موجب اطمینان شود.
مأخذ کتاب: موازین قضائی از دیدگاه امام خمینی (ره) انتشارات شکوری، قم، چاپ اول، 1365، ص 137، سوال 11
سؤال8: بانوئی ادعا می‌کند که چندین سال قبل مردی را برای خودش صیغه نموده و خودش اجرای صیغه کرده و هنوز آن صیغه به قوت خود باقی است ولی جهت اثبات این ادعا دلیلی ندارد و اینکه آیا صیغه جاری شده و یا اجرتی در بین بوده و مدتی داشتند و آیا شاهدی در این مورد دارد یا ندارد تماماً مشکوک است آیا چنین ادعائی صحیح است یا خیر؟
نظر آیت ا... گلپایگانی، سید محمد رضا
قول و فعل مسلمان مسموع و محکوم به صحت است مگر آنکه علم به کذب آن باشد و در صورت انکار زوج محتاج و مرافعه شرعیه است.
مأخذ: کتاب مجمع المسایل، دارالقرآن کریم، قم، چاپ چهارم، 1372، ج2، ص 156، سوال 432
سؤال 9: بین زن و مردی در وقوع صیغه نکاح دایم اختلاف میباشد با این توضیح که مرد معتقد است صیغه شرعی نکاح دائم جاری نشده است ولی زن به جاری شدن صیغه مذکور قبل از ثبت در دفتر ازدواج اصرار دارد، و نکاح دایم در دفتر رسمی ازدواج به ثبت رسیده است و سند ازدواج هم صادر گردیده است. (قابل ذکر است با گذشت چندین سال از این موضوع، اظهار می دارند هیچ استمتاع و رابطه زوجیتی بین آنها برقرار نشده است) با توجه به مراتب فوق بفرمایید:
الف) در فرض فوق، آیا اصل بر وقوع صیغه نکاح دائم بین آنان است.
ب) در فرض صحت نکاح دائم آیا توافق آنان به بطلان نکاح شرعاً صحیح بوده و بر آن ثمره ای مترتب است؟
1- نظر آیت ا... تبریزی (میرزا جواد)
الف) اگر زن نزد حاکم شرع به طریق شرعی ثابت کرد قبلاً عقد خوانده شده قول او ثابت می‌شود. و اگر ثابت نکرد مرد قسم می خورد عقد واقع نشده است.
ب) نکاح دائم صحیح است و با توافق از بین نمی‌رود و احتیاج به طلاق صحیح دارد و اله العالم.
مأخذ: متن دست خط 22/5/84، گنجینه استفتائات قضائی
2- نظر آیت ا... بهجت، محمد تقی
اگر امضای زوجین باشد، دائم است.
مأخذ: دست خط 9/9/84، گنجینه استفتائات قضائی
3- نظر آیت ا... سیستانی سید علی
الف) در این صورت مرد مدعی است چون گفته اش خدمت ظاهر حال است ولی شرعاً در فرض شک اثبات نکاح دائم نمی‌شود.
ب) صحیح نیست و نیاز به طلاق دارد.
مأخذ: متن دست خط، 6/4/84، گنجینه استفتائات قضائی
4- نظر آیت ا... صافی گلپایگانی، لطف اله.
اگر زن و مرد در وقوع عقد بین آنها اتفاق داشته باشند و در دوام و انقطاع اختلاف داشته باشند و مرد مدعی انقطاع باشد ممکن است گفته شود چون انقطاع مقید به ذکر مدت است مقتضای اصل دوام و عدم ذکر مدت است. بنابراین مرد باید با بینه انقطاع را ثابت کند و اگر بینه نداشته باشد می‌تواند از زن بخواهد که بر دائم بودن عقد قسم بخورد که اگر قسم خورد محکوم به دوام می‌شود. و آثار دوام به آن مترتب می‌شود و در این صورت مرد چاره ای جز طلاق دادن زن ندارد و اگر قسم نخورد و مرد قسم یاد کرد زن حقی از جهت عقد دائم به او ندارد. و الله العالم
لازم به ذکر است که زن که مدعیه دوام است بینها و بین الله باید به وظیفه واقعی خود عمل نماید.
مأخذ: متن دست خط، 27/2/1426 هـ ق، گنجینه استفتائات قضائی
5- نظر آیت ا... فاضل لنکرانی، محمد
الف: اگر در اصل نکاح اختلاف است که زن مدعی عقد دائم و مرد منکر اصل عقد است قول مرد مقدم است مگر این که زن ادعای خود را با بینه اثبات کند. اما گر دعوا در دوام و انقطاع عقد است قول زن که مدعی دوام است مقدم است مگر این که مرد ثابت کند ادعای خود را.
ب : اگر به هر علتی زن و شوهر فعلاً توافق دارند که یا عقد واقع نشده یا عقد باطل بوده است یا طلاق واقع شده است یا عقد موقت بودن و مدت آن تمام شده است موضوع قابل پیگیری نیست و زن خلیفه محسوب می‌شود
مأخذ: متن دست خط 26/3/84، گنجینه استفتائات قضائی
6- نظر آیت ا... مکارم شیرازی، ناصر
چنانچه سند ازدواج رسمی تنظیم شده آنها زن و شوهر محسوب می‌شوند مگر اینکه طبق ادله شرعی ثابت شود که سند بدون اجرای صیغه عقد تنظیم شده است.
مأخذ: متن دست خط 11/3/84، گنجینه استفتائات قضائی
7- نظر آیت ا... موسوی اردبیلی، سید عبدالکریم
1- اگرچه عدم تحقق نکاح دائم مطابق اصل عدم است لکن با توجه به ثبت در دفتر لازم است احتیاطاً یا عقد تجدید شود یا صیغه طلاقی ولو توسط حاکم شرع خوانده شود و نسبت به مهریه هم مصالحه شود.
2- توافق آنها به بطلان نکاح کافی نیست مگر این که به منشأ بطلان مثل طلاق توافقی داشته باشند.
مأخذ: متن دست خط 24/3/84، گنجینه استفتائات قضائی
8- نظر آیت ا... نوری همدانی، حسین
الف- در فرض سؤال، اصل به وقوع نکاح دائم است مگر این که شرعاً خلاف آن ثابت شود.
ب- توافق آنان اثری ندارد و برای جدایی اگر می خواهد از او جدا شود باید او را طلاق دهد.
مأخذ: متن دست خط 23/3/84، گنجینه استفتائات قضائی
سؤال10: بین زوجین طلاق رجعی واقع شده مجدداً طرفین بر ادامه رابطه زوجیت توافق نموده‌اند بعد از گذشت مدتی زوجه مدعی است مرد در ایام عده به او رجوع نموده است متقابلاً مرد ادعا دارد که بعد از انقضاء عده زوجه سابق را به عقد انقطاعی خود در آورده و هیچ کدام دلیل و بینه ای بر اثبات ادعای خود ندارند. احکام و آثار چه عقدی بر رابطه زوجیت بین طرفین مترتب می‌گردد.
1- نظر آیت ا.. سیستانی، سید علی
این امر بستگی به طرح نزاع در محضر حاکم شرع دارد و اگر هر دو ادعا را مطرح کنند یعنی زن ادعای زوجیت دائم و مرد ادعای زوجیت منقطع کند از باب تداعی شمرده می‌شود.
مأخذ : متن و دست خط، گنجینه استفتائات قضائی
2- نظر آیت ا... صافی گلپایگانی لطف اله
در مورد سؤال، زوجه جهت اثبات رجوع زوج، محتاج به اقامه بینه است و با عدم بینه می‌تواند او را قسم دهد و با عدم اثبات، رجوع ثابت نمی‌شود. بلی محرمیت و اصل زوجیت (اعم از دوام و انقطاع) به اقرار زوجین تا انقضاء مدتی که زوج مدعی آن است باقی است و بعد از آن پایان مدت، زن باید به تکلیف واقعی خود عمل کند.
مأخذ: متن دست خط، 8 ربیع الاول، 1428 هـ. ق، گنجینه استفتائات قضائی
3- نظر آیت ا... مکارم شیرازی، ناصر
آن کسی که ادعای عقد موقت می‌کند قولش مقدم است مگر اینکه زوجه بتواند اثبات کند که رجوع حاصل شده
مأخذ: متن دست خط، گنجینه استفتائات قضائی
4- نظر آیت ا... موسوی اردبیلی، سید عبدالکریم
هر دو مدعی شمرده می‌شوند، مازاد بر قدر متقّین از آثار مترتب نیست مگر نسبت به آن جز اقرار علمی خود باشد.
مأخذ: کپی متن دست خط، گنجینه استفتائات قضائی
سؤال 11:هر گاه زوج و زوجه در مورد نوع ازدواج (دایمی و انقطاعی) اختلاف داشته باشند، زوج ادعا کند که ازدواج انقطاعی بوده و مدت آن سپری شده است و زوجه ادعا کند که ازدواج دایمی بوده و علقه زوجیت برقرار است، اگر هیچ کدام دلیل و مدرکی به اثبات مدعای خود نداشته باشند، قول کدامیک مقدم است؟
1- نظر آیت الله بهجت محمدتقی
بعد از اجل طلاق دهد.
مأخذ: متن دست خط 15/7/78، گنجینه استفتائات قضائی
2- نظر آیت ا... تبریزی (ره) میرزا جواد
در صورت اختلاف در دوام و انقطاع عقد قول مدعی انقطاع مقدم است و کسی که ادعای دوام عقد را می‌کند باید قولش در محکمه شرعیه پیش حاکم شرع واجد شرایط اثبات کند و الا حاکم شرع حکم به انقطاع عقد می‌کند.
ماخذ : متن دست خط 3/6/78، گنجینه استفتائات قضائی
3- نظر آیت ا... خامنه ای، سیدعلی
قول مدعی دوام با قسم قبول است مگر این که مدعی انقطاع دعوا می‌شود را اثبات کند و مسأله در ملحقات عروه الوثقی با تفضیل و استدلال موجود است.
مأخذ: متن دست خط 9/6/78، گنجینه استفتائات قضائی
4- نظر آیت ا... نوری همدانی، حسین
در فرض سؤال که هیچ کدام بینه ندارند قول زوجه که مدعی دوام است با خوردن قسم مقدم بر قول زوج است.
مأخذ: متن دست خط، 29/6/78، گنجینه استفتائات قضائی
5- نظر آیت ا... موسوی اردبیلی (سید عبدالکریم)
به نظر اینجانب موضوع سؤال مورد تداعی است و اگر هیچ کدام دلیل شرعی برای گفته خود ندارند نوبت به تحالف می‌رسد اگر یکی از آنها قسم خورد و دیگر نخورد، به نفع گفته او حکم می‌شود و اگر هر دو قسم خوردند یا هر دو نکول کردند هیچ کدام ثابت نمی‌شود و در هرکدام از آثار عقد دائم و منقطع به اصل خود آن اثر مراجعه می‌شود.
و اگر مرد بخواهد مستخلص شود می‌تواند با صیغه طلاق مستخلص گردد.
مأخذ: متن دست خط، 9/6/78، گنجینه استفتائات قضائی
سؤال 12:زوج مدعی عقد منقطع، و زوجه منکر بوده و عقد را دائم دانسته و تقاضای نفقه یا طلاق دارد و زوج حاضر به استحلاف زوجه نبوده و مدت را هم منقضی می‌داند زوجه در صورت توقف دعوی سرگردان بوده وضعش مشخص نیست و بیّنه هم ندارد وظیفه حاکم شرع در صورت تقاضای زوجه چیست؟
نظر آیت ا... گلپایگانی، سید محمدرضا
زوج که ادعای موقت بودن را در عقد نکاح می‌کند، باید بر دعوای خود بیّنه اقامه کند و اگر نکرد، حق قسم دادن زوجه را دارد، اگر زوجه قسم بخورد، عقد محکوم به دوام است و آثار عقد دائم بر آن مترتب است و چنانچه زوج حاضر به استحلاف نشود، واجب است نفقه زوجه را بپردازد و اگر حاضر به استحلاف شد و زوجه قسم نخورد عقد محکوم به انقطاع است.
مأخذ: کتاب مجمع المسائل، دارالقرآن الکریم، قم، چاپ چهارم، 1372، ج 3، صفحه 147، سؤال 37
سؤال 13: اگر بین زن و شوهر بعد از مدتی زندگی زناشویی اختلاف شود و زن بگوید که صیغه مدت ده سال بوده و مهر 3000 روپیه، شوهر بگوید مدت سی سال و مهر 80 روپیه بوده است. آیا قول کدام مسموع است و چه باید کرد؟
نظر آیت ا... صافی گلپایگانی- لطف ا...
در فرض سوال، نسبت به مدت در صورت عدم بینه قول زن با یمین مقدم است و قول مرد نسبت به مهریه باعدم بینه همراه با یمین مقدم است و الله العالم
مأخذ: کتاب جامع الاحکام، مؤسسه انتشارات حضرت معصومه س، قم، چاپ اول1419، ه ق، ج 2، ص24، سوال 1300
فهرست منابع
قرآن مجید
الف: منابع فارسی
1- امامی، سید حسن، حقوقی مدنی، جلد4، چاپ دهم، انتشارات اسلامیه، تهران، 1386
2- انصاری، مسعود، طاهری، محمد علی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج 3، چاپ اول، انتشارات محراب فکه، تهران، 1384
3- اسفتائات، جلد اول، چاپ اول، نشر معروف، قم، 1373
4- جلالی، سید مهدی، حقوق خانواده، جلد1، انتشارات خرسندی، 1389
5- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، جلد 1، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1388
6- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، چاپ دوم، انتشارات گنج دانش، تهران، 1381
7- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، 1368
8- دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، چاپ دهم، انتشارات دهخدا،1377
9- دیانی، عبد الرسول، حقوق مدنی خانواده (ازدواج و انحلال آن)، انتشارات امید دانش، چاپ اول، 1379
10- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی6، چاپ دوم، انتشارات مجد، تهران، 1380
11- شهیدی، مهدی، شروط ضمن عقد، حقوق مدنی، جلد4،چاپ پنجم، انتشارات مجد، 1386
12- شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، چاپ هفتم، انتشارات مجد، 1388
13- صفایی، سید حسین، قواعد عمومی قرارداد ها، جلد2، چاپ دهم، انتشارات میزان، 1389
14- صفایی، سید حسین و امامی، اسدال..، حقوق خانواده، جلد1، نشر میزان، چاپ هشتم، تهران، 1384
15- عمید، حسن، فرهنگ فارسی، انتشارات امیرکبیر، تهران، 1362
16- قاسم زاده، سید مرتضی، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ12، انتشارات نشر دادگستر، 1387
17- کاتوزیان، ناصر اعمال حقوقی، چاپ 12، شرکت سهامی دراک، تهران، 1386
18- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، چاپ هفتم، نشر میزان، تهران،1387
19- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ هفتم، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، 1385
20- کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، با نکاح و طلاق روابط زن و شوهر، جلد 1 چاپ دوم شرکت سهامی انتشار، 1390
21- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، جلد 1، سهامی انتشار، تهران، 1390
22- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، آثار قراردادها، جلد 3، چاپ6، انتشارات سهامی انتشار
23- کاتوزیان، ناصر، عقود معین، جلد اول، چاپ پنجم، شرکت سهامی انتشار، تهران، 1376
24- گنجینه استفتائات قضایی، مؤسسه آموزشی پژوهشی قضا
25-محقق داماد، سید مصطفی،بررسی فقهی حقوقی خانواده،مرکز نشر علوم اسلامی،چاپ پانزدهم، 1387
26- معین، محمد، فرهنگ معین، جلد 4،انتشارات اميركبير،تهران، 1363
27- میرداماد، سید مصطفی، وحدتی، سید حسن، قنواتی، جلیل، عبدی پور، ابراهیم، حقوق قراردادها در فقه امامیه، جلد دوم، چاپ اول، انتشارات حوزه و دانشگاه، 1389
29- موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی، چاپ اول، انتشارات شکوری، قم، 1365
30- مجمع المسایل، جلد 2، چاپ 4، انتشارات دارالقرآن الکریم، چاپ چهارم، قم، 1372
31- مجموعه تنقیح شده قوانین و مقررات حقوقی معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضائیه
32- هزار و یک مسئله فقهی، چاپ اول، مؤسسه مهدی موعود، قم، 1377
ب: منابع عربی
1- حر عاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، ج21، چاپ اول، مؤسسه ال البیت، قم، 1409
2- عاملي الجبعي، زين الدين بن علي (شهید ثانی)، الروضه البهیمه فی شرح اللمعه اله مشقیه، چاپ اول، کتاب فروشی داروئی، قم، 1410
3- عاملي الجبعي، زين الدين بن علي (شهید ثانی)، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، چاپ اول، مؤسسه المعارف الاسلامیه، قم، 1413
4- روحانی، محمد صادق، منهاج الفقاهه، جلد3، انتشارات انوار الهدی، قم، 1376 شمسی
5- طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، تکمله العروه الوثقی، جلد 2، کتاب فروشی دارویی،1400 ه ق
6- موسوي خمینی، روح ال..، تحریر الوسیله، چاپ اول، مؤسسه مطبوعات دارالقلم، قم، بي تا
7- موسوی خوئی، ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، ج 41،بيروت، دارالهادي،چ اول، 1414
8- نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، جلد 30، چاپ هفتم، بیروت، انتشارات دار احیاء التراث العربی، بيروت، چاپ7، بي تا
د: مقالات
1- انتظاری، علیرضا، حکم عقد نکاح منعقده برخلاف قصد دختر، مؤسسه پژوهشی، آموزشی قضا
2- حکیمی، مهدی، عنوان مقاله اراده در عقود،فصلنامه حقوق، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسي، دوره 5،1389
3- صبوری، مهدی، اشتباه در عقد، مجله كانون وكلا دادگستري، سال اول، ش7
4- فراست، مهدی، فرق قصد و رضا، مقالات حقوقي، مجله كانون وكلاي دادگستري،ش 13،1386
5- فدایی، حسن، سلسله های گفتارهای حقوق خانواده، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،1382
6- قنواتی، جلیل، نظریه ایجاب ملزم در آیینه تطبیق، فصلنامه فقه و حقوق،سال دوم، ش6، 1384
7- قنواتی، جلیل، رابطه و قصد و رضا در اعمال حقوقی از دیدگاه امام خمینی، فصلنامه فقه و حقوق،ش 11، 1386
Abstract
One of the issue that is considered in marriage is the disagreement between couple in the type of marriage as regards: in law and Jurisprudence there are two type of permanent and temporary marriage. Therefore the effect of the two is different. It is argued that if there be dispute about type of marriage, what is the obligation (duty). And also what about terms of marriage (spousal). Regarding the difference in type of marriage, there are two major viewpoint: some of jurists agree permanency principle and other agree temporary principle. But the studies approve that default (principal) is permanency and most of jurisprudent and jurists also agree this viewpoint and about dissention (difference) in term also about disagreement tree status is conceivable: first one party to prove his claim based on existence of term, represent reason second, one party to prove his claim (restore to swear) swear. Third the status that no one has reason and doesn’t swear. In this status, as respect, in ratification of term, like espousal, the parties should have volitional (intent , consent) therefore, due to incoherence between two will term will be void, but revocation of provision will not damage to spousal
KEYWORDS: spousal, marriage, permanency marriage, temporary marriage, term, intent, consent.
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
